廣州XX公司、南京XX公司與XX省XX公司、錫林浩特市文化體育廣播電影電視局、一審被告劉XX建設工程施工合同糾紛二審民事判決書

上訴人（一審原告）廣州XX公司，住所地廣州省廣州市天河區。

法定代表人陳XX，職務董事長。

委託代理人姚XX，內蒙古合志律師事務所律師。

上訴人（一審被告）南京XX公司，住所地XX省南京市秦淮區。

法定代表人李XX，職務董事長。

委託代理人陳XX，XXXX律師。

委託代理人張星，XXXX實習律師。

被上訴人（一審被告）XX省XX公司，住所地XX省南京市。

法定代表人陳XX，職務董事長。

委託代理人任XX，內蒙古經遠律師事務所律師。

被上訴人（一審被告）被告錫林浩特市文化體育廣播電影電視局，住所地內蒙古自治區錫林郭勒盟錫林浩特市。

法定代表人張XX，職務局長。

委託代理人萬XX，女，1972年3月30日出生，漢族，該局法律顧問。

一審被告劉XX，女，1970年5月31日出生，漢族，職業不詳，現住北京市豐台區。

上訴人廣州XX公司（以下簡稱廣州XX公司）、南京XX公司（以下簡稱南京XX公司）因與被上訴人XX省XX公司（以下簡稱XXXX）、錫林浩特市文化體育廣播電影電視局（以下簡稱錫市文體局）、一審被告劉XX建設工程施工合同糾紛一案，不服內蒙古自治區錫林浩特市人民法院（2014）錫民二初字第584號民事判決，向本院提起上訴。本院於2016年3月1日受理後，依法組成合議庭，並於2016年3月29日公開開庭審理了本案。上訴人廣州XX公司委託代理人姚XX，上訴人南京XX公司委託代理人陳XX、張星，被上訴人XXXX委託代理人任XX，被上訴人錫市文體局委託代理人萬XX到庭參加訴訟。一審被告劉XX經本院傳票傳喚，無正當理由未到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

一審法院經審理查明，2012年，被告錫市文體局將錫市體育中心的相關工程發包給被告XXXX。2012年10月23日，XXXX（發包人）與被告南京XX公司（承包人）簽訂《錫林郭勒盟體育中XX運動場塑膠面層及足球場人造草工程》合同書，約定，承包範圍：錫市體育中心塑膠面層及足球場人造草施工，具體工作內容包括但不限於：塑膠面層、足球場人造草鋪裝及劃線等全部工作內容。合同價款：XXX元，施工範圍：塑膠面層為國產預製型卷材（品牌為廣州同欣普羅系列）。

2013年6月6日，被告劉XX（甲方）與原告廣州XX公司（乙方）簽訂《橡膠跑道卷材購銷及安裝合同》，約定：錫盟體育中心運動場塑膠面層工程項目所需預製型橡膠跑道面層，由劉XX向廣州XX公司購買，並由廣州XX公司負責安裝。工程內容：預製型橡膠跑道卷材約11846㎡，進場時間：2013年6月7日開始施工。本項目工期25天，即2013年6月6日至2013年6月30日。以下材料價款含損耗、含運輸費、含税金、含積水修補用料。13㎜厚紅色同欣唐道系列預製型橡膠跑道卷材面積約為7671㎡，9㎜厚綠色同欣唐道系列預製型橡膠跑道卷材面積約為3872㎡，20㎜厚紅色同欣唐道系列預製型橡膠跑道卷材面積約為303㎡，平均單價為240元/㎡（含1.6KG/㎡粘接劑），金額為XXX元，當面積發生變化時，承包單價不變，其總額則根據實際施工平米麪積作相應地增減。預製型跑道卷材鋪設區域：跑道、半圓、輔助區。每批貨到現場後，甲方應對貨物進行清點。如貨到現場三天內，甲方對貨物數量未提出異議，則視甲方確認該批貨物數量無誤。當貨物總數量發生變化時，其單價不變，結算總額按實際鋪裝面積計算。工程款的支付：工程施工完畢，業主方或中國田協或國內專業權威機構驗收合格後，三十天內，甲方向乙方支付到工程款的95%，剩下5%工程款作為質保金，質保期兩年，自驗收合格之日起滿兩年後三個工作日內無息付清。工程施工完畢後，乙方提前5天通知甲方組織相關人員在15天內對場地進行驗收，驗收標準參照GB-T-14833標準或國際田聯IAAF標準；如超過15天未進行驗收，則視場地為合格。工程使用期為10年，免費保修期為8年，質保期為2年，免費保修期自竣工之日起計算，2013年6月23日，雙方再次簽訂《補充協議》，約定：關於錫林郭勒盟體育中XX運動場塑膠面層工程，現需增加看台下邊6個通道的鋪裝，即增加面積217平方米，現對增加內容作以下補充説明：13㎜厚紅色同欣唐道系列橡膠跑道卷材：240元/㎡，面積：217㎡，金額：52080元。

合同簽訂後，原告廣州XX公司組織施工，工程施工完畢後，2013年7月18日由建設單位、監理單位及設計、施工單位對場地進行驗收，在田徑場地驗收評定表的評議意見欄中載明“預製型塑膠面層色澤鮮豔、無色差、未起鼓和脱層；平整度合格率100%；厚度合格率100%；點位線正確，畫線無虛邊；現有田賽設施符合標準要求”，結論為“二類場地合格”。2013年7月30日，中國田徑協會驗收後出具《中國田徑協會田徑場地驗收合格證書》，載明：“由南京XX公司鋪設的錫林郭勒盟體育中XX田徑場地（二類，長度=400米，R=36.5米），經中國田徑協會檢測驗收合格。可舉行除鉛球、鐵餅、標槍、鏈球、跳高、撐杆跳高和3000米障礙以外項目的全國各種級別的田徑比賽”。工程驗收合格後，場地即投入使用。

訴訟中，雙方當事人對被告劉XX代表被告南京XX公司與原告簽署協議及合同亦由南京XX公司實際履行的事實無異議。現原、被告雙方對施工的總平米數、價款以及被告南京XX公司向原告支付的款項均表示認可，即施工總平米數12086㎡（合同約定11846㎡+增加項目240㎡），每平米單價240元，合同總價款為XXX元（12086㎡×240元/㎡）。2013年6月17日至2013年7月11日之間，被告南京XX公司分六筆向原告支付款項共計XXX元，有銀行對公客户收款通知單為證，雙方均無異。合同履行過程中被告南京XX公司為原告墊付56350元，原告表示認可。另外，合同約定以5%的工程款作為質保金，故被告南京XX公司尚欠原告材料及工程款765480元。對此原告及四被告均無異議。

一審法院認為，原告廣州XX公司與被告劉XX簽訂的《橡膠跑道卷材購銷及安裝合同》及《補充協議》中，劉XX系代表被告南京XX公司與原告簽署協議，合同亦由南京XX公司實際履行，原、被告雙方對此無異議，南京XX公司應為上述合同的相對方，合同系雙方真實意思表示，不違反法律強制性規定，合同真實有效。本案中，被告錫市文體局將錫市體育中心的相關工程發包給被告XXXX，被告XXXX又將跑道部分工程發包給被告南京XX公司，南京XX公司將跑道鋪設工作交由原告廣州XX公司完成，現原告已完工，並交付工作成果，被告南京XX公司作為合同相對方，應向原告履行付款義務及承擔相應的法律責任。南京XX公司尚欠原告材料及工程款765480元，雙方無異議，南京XX公司應當及時向原告履行給付材料及工程款765480元的義務。本案合同相對人為南京XX公司，原告要求被告劉XX及XXXX承擔連帶給付責任的訴求不成立，該院不予支持。另外，被告南京XX公司辯稱沒有完成輔道部分驗收，因該工程於2013年7月18日由建設單位、監理單位及設計、施工單位進行驗收，並且在評議意見欄中明確寫明“現有田賽設施符合標準要求”，結論為“二類場地合格”，2013年7月30日又經中國田徑協會檢測驗收合格，故其辯稱輔道部分沒有完成驗收與事實不符，該院不予採納。被告南京XX公司辯稱原告存在工期延誤，應當扣減工程款，同時工程存在質量問題，對該兩項延誤及質量部分，被告表示將另行訴訟，故在本案中不作處理。原告起訴時質保金未到期，且在計算訴訟請求時未主張質保金部分，因此原告可就質保金部分另行訴訟主張。被告南京XX公司逾期未付工程款的行為已構成違約，應當承擔違約責任。雙方約定如甲方未能按合同約定時間支付工程進度款，則每延遲1天，甲方給乙方支付1000元/天違約金。訴訟中，南京XX提出雙方約定的違約金過高，請求調整，被告逾期付款造成的損失為法定利息的損失，根據《最高人民法院關於適用 若干問題的解釋（二）》第二十九條“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，並作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的“過分高於造成的損失”。故該院按照中國人民銀行同期貸款利率的1.3倍支付自2013年9月1日起至給付完畢止的利息確定違約金數額。因本案合同相對方為南京XX公司，按照合同相對性原理，原告要求被告錫市文體局在欠付工程款範圍內承擔責任的訴求不成立，該院不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第八條、第一百零七條、第一百一十四條、《最高人民法院關於適用 若干問題的解釋（二）》第二十九條的規定，判決如下：一、被告南京XX公司於本判決生效後十日內向原告廣州XX公司支付材料及工程款765480元，並支付利息（以765480元為基數，按中國人民銀行同期同類貸款利率的1.3倍支付自2013年9月1日至給付完畢止）；二、駁回原告廣州XX公司的其他訴訟請求。案件受理費12009元，由被告南京XX公司負擔。

宣判後，一審原告廣州XX公司不服一審判決，向本院提起上訴，請求二審法院撤銷一審判決第二項，改判由被上訴人XXXX和錫市文體局在欠付工程款範圍內承擔給付責任，其上訴的事實和理由如下：1、廣州XX公司與南京XX公司簽訂的施工合同是錫林郭勒盟體育中XX運動場塑膠面層所需預製型跑道層面，按照建設工程分類標準GB50359-2010規定，建設施工工程是指為人類生活、生產提供各種類物質基礎的各類建築物和工程設施的統稱，故按照上述規定，錫林郭勒盟體育中XX運動場塑膠面層所需預製型跑道層面安裝屬於建設工程，本案案由應為建設工程施工合同，而不是承攬合同。2、《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。”按照上述規定，XXXX和錫市文體局應當在欠付工程款範圍內承擔給付責任。

上訴人南京XX公司答辯稱，南京XX公司與XXXX簽訂的施工合同是合法的，不適用於《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規定。

被上訴人XXXX答辯稱，廣州XX公司上訴的事實不成立，不適用《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規定。

被上訴人錫市文體局答辯稱，廣州XX公司與南京XX公司簽訂的承攬合同，我方不應承擔責任。

一審被告劉XX未作答辯。

一審被告南京XX公司不服一審判決，向本院提起上訴，請求二審法院撤銷一審判決，並駁回廣州XX公司的全部訴訟請求，其上訴的事實和理由如下：1、一審法院認定訴爭工程經驗收合格與事實不符。根據廣州XX公司與南京XX公司的合同第5.1條，廣州XX公司施工範圍包括跑道、半圓區（紅色競賽區）和輔助區（綠色），總面積為11846㎡，而廣州XX公司舉證的中國田協驗收證書所示的驗收場地範圍是跑道和半圓區，田徑場地驗收評定表所示的檢測範圍也是跑道和半圓區，可見，雙方對於佔到實際施工面積32%的綠色輔助區部分並未驗收，而綠色輔助區在完工時即存在嚴重色差、脱膠、斷裂、劃痕等質量瑕疵。2、一審法院認定南京XX公司存在遲延支付工程款的違約行為與事實不符。如前所述，因廣州XX公司對前述質量瑕疵始終未予整改，廣州XX公司與南京XX公司迄今未就訴爭工程整體驗收，廣州XX公司也未提交結算文件要求結算，因此，南京XX公司結算尾款條件尚未成就，南京XX公司並無遲延付款的違約行為。此外，根據廣州XX公司與南京XX公司合同第11.2條之規定，南京XX公司在遲延給付工程進度款的情況下須支付違約金，本案，依據廣州XX公司發貨清單所應付的進度款已及時給付，廣州XX公司主張的是工程結算款，不符合有關違約金條款的適用條件。一審法院對該條款約定的違約金進行調整並判令南京XX公司承擔延期付款的違約金超出了合同約定範圍亦超出了廣州XX公司的訴求。3、庭審中，南京XX公司補充上訴理由，對於補充合同施工面積，應為217㎡，而一審認定為240㎡。

上訴人廣州XX公司答辯稱，訴爭工程已驗收合格，並且已經交付使用。對於施工平米數，雙方在一審經過核對均認可。南京XX公司存在遲延支付工程款的事實，應給付違約金。

被上訴人XXXX答辯稱，對於施工平米數一審已核對過，現在南京XX公司提出面積不符，沒有依據。

被上訴人錫市文體局未發表意見。

一審被告劉XX未作答辯。

本院經審理查明的事實與一審法院查明的事實一致，本院予以確認。

本院認為，根據《中華人民共和國合同法》第二百六十九條關於“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同”的規定以及《中華人民共和國合同法》第二百七十五條關於“施工合同的內容包括工程範圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修範圍和質量保證期、雙方相互協作等條款”的規定，上訴人廣州XX公司與上訴人南京XX公司簽訂的《橡膠跑道卷材購銷及安裝合同》的內容符合上述法律規定，而且雙方明確約定合同價款不僅包括了材料費，也包含了施工費等內容，因此廣州XX公司屬於包工包料施工，故本案案由應定性為建設工程施工合同糾紛，一審定性為承攬合同糾紛不當，本院予以調整。對於廣州XX公司依據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條之規定，請求XXXX和錫市文體局在欠付工程款範圍內承擔給付責任的問題，因南京XX公司具有體育場地及設施的鋪設施工資質，XXXX作為涉案的錫林郭勒盟體育中XX工程的承包人，將其承包範圍之內的錫林郭勒盟體育中XX運動場塑膠面層及足球場人造草工程的該部分專項工程分包給具有施工資質的南京XX公司不存在轉包和違法分包情形。同時，南京XX公司在分包了錫林郭勒盟體育中XX運動場塑膠面層及足球場人造草工程之後，將錫林郭勒盟體育中XX運動場塑膠面層的材料購銷及安裝交由廣州XX公司完成，但在廣州XX公司施工過程中，根據雙方合同約定，亦由南京XX公司對其施工進行現場管理，且廣州XX公司營業範圍也包括室外體育設施工程施工，故廣州XX公司現有證據不足以證明其屬於《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條所規定的“實際施工人”，其也未能提供充分證據證明XXXX以及南京XX公司存在轉包或違法分包情形，故廣州XX公司要求錫市文體局及XXXX依據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條之規定，在欠付工程款範圍內承擔責任，因依據不足，不予支持。

對於南京XX公司主張一審法院認定訴爭工程經驗收合格與事實不符的上訴理由，因南京XX公司對於跑道、半圓區等紅色競賽區驗收合格的事實無異議，對於綠色輔助區雖主張未經驗收合格，但因其對於已實際投入使用的事實認可，故根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條關於“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持”的規定，南京XX公司該上訴理由，不能成立。因此，根據南京XX公司與廣州XX公司簽訂的《橡膠跑道卷材購銷及安裝合同》第5.4條第（4）項的約定，南京XX公司應當支付到工程款的95%，而南京XX公司未按合同約定履行付款義務，已構成違約，故南京XX公司主張不存在遲延支付工程款違約行為的上訴理由，與事實不符，亦不予支持。對於南京XX公司關於補充協議約定的施工面積為217㎡，應按照協議約定面積217㎡結算的上訴理由，雖然該補充協議約定的施工面積為217㎡，但因一審時包括南京XX公司在內的所有當事人均一致認可該補充協議施工面積按照240㎡結算，且一審時XXXX陳述其與南京XX公司結算補充協議施工面積時也是以240㎡結算的，故現南京XX公司又上訴主張應以該協議約定的施工面積217㎡結算，與其一審自認相背且二審亦未提供能夠推翻其自認的證據，故對其該項上訴請求，不予支持。

綜上所述，一審判決認定事實清楚，上訴人南京XX公司的上訴請求不能成立，本院不予支持；上訴人廣州XX公司關於案由定性錯誤的上訴理由雖成立，但本案裁判結果正確。故根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

廣州XX公司已交納的二審案件受理費12009元，南京XX公司已交納的二審案件受理費12009元，由其各自負擔。

本判決為終審判決

審判長　　王XX

審判員　　胡XX

審判員　　哈　圖

二〇一六年五月二十六日

書記員　　張XX

法律條文

《中華人民共和國民事訴訟法》

第一百七十條第二審人民法院對上訴案件，經過審理，按照下列情形，分別處理：

（一）原判決、裁定認定事實清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定；