陝西XX公司與吳XX、寶雞XX公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書

法定代表人：王XX，任公司總經理。

委託代理人：趙XX，該公司法律顧問。

委託代理人：程XX，男，生於1970年10月1日，住寶雞市渭濱區，該公司項目經理。

被上訴人（原審原告）：吳XX，男，1962年12月2日生，住四川省興文縣XX。

委託代理人王XX，男，1968年6月5日生，住四川省通江縣XX。

委託代理人楊亞莉，陝西XX律師。

原審被告：寶雞XX公司，住所地寶雞市渭濱區漢中XX，統一社會信用代碼9161XXXX54463530。

法定代表人：高飛，任公司執行董事。

上訴人陝西XX公司為與被上訴人吳XX、原審被告寶雞XX公司建設工程施工合同糾紛一案，不服陝西省寶雞市渭濱區人民法院（2016）陝0302民初741號民事判決，向本院提起上訴，本院受理後依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結。

上訴人陝西XX公司上訴請求：請求二審法院撤銷原判，並依法改判駁回被上訴人對上訴人的訴訟請求或發回重審；訴訟費用由被上訴人承擔。事實和理由：一、本案上訴人與被上訴人對工程的總量從未進行過結算確認，2016年1月6日的結算單確認的是原審被告XX公司與上訴人發包工程的總面積，建築面積確認清單隻能説明被上訴人承包工程面積的確認，但不能證明被上訴人已經對承包面積中的工程施工完畢，故原審法院將建築面積確認清單認定為結算清單，認定有誤；還有2016年1月6日，因被上訴人拖欠民工工資，其被民工圍堵，上訴人為平息事態給被上訴人出具了“建築面積確認清單”。二、被上訴人沒有按照合同約定完成一次主體結構，應當扣除此部分240元每平方米的價款；另外被上訴人向上訴人承擔承包範圍內使用的材料費、機械費。綜上，請求二審法院判決支持上訴人的上訴請求。

被上訴人辯稱，被上訴人按照合同約定將工程幹完了，上訴人給被上訴人出具了工程量確認單，價款有合同約定；一次結構範圍內的工程被上訴人幹完了，上訴人稱被上訴人沒有幹完，證據不足；被上訴人沒有使用上訴人提供的材料，機械設備。上訴人的上訴請求及理由，沒有依據，應予以駁回。

原審被告寶雞XX公司未答辯。

被上訴人吳XX在原審的訴訟請求：依法判令二被告支付拖欠原告工程款勞務費XXX.77元及違約金103662.72元（合同總價款XXX×3%），以上共計XXX.49元；本案訴訟費由二被告承擔。

一審法院認定事實：被告XX公司與被告XX公司及案外人陝西XX公司簽訂《建設工程施工合同》一份約定，被告XX公司將其開發的位於寶雞市XX的神農生態燒烤園建設工程中的土建工程發包給被告XX公司施工，將鋼結構製作和安裝發包給陝西XX公司施工。2015年7月2日，被告XX公司（甲方）與原告（乙方）簽訂《建築工程施工分包勞務合同》一份約定，將其承建的上述工程施工圖紙設計範圍內的所有土建工程及11棟單體全部所有土建工程分包給原告進行施工，總建築面積約1萬㎡；工程單價：主體一次結構240元/㎡，二次結構140元/㎡，整體結構合計380元/㎡；施工範圍：只負責主體結構及二次結構粗裝修工程，一次施工乙方配合甲方開挖清槽鋼筋製作加工支模基礎打砼成型工作；二次施工，砌磚，內牆抹灰，室內地面打砼。本合同價款內（不含水、暖、電、外保温及外裝修，預埋螺栓室內外土方回填施工大型機械，地泵、天泵）。具體內容：人工、大中小型設備、週轉材料、塔吊、鋼筋加工機械、焊機、二級箱以下的流動箱、電箱內的所有設備通往各專用機械的配套電源線、照明燈線、結構腳手架，安全網、室外防護欄等材料租賃或自行購買，工程所用的全部輔料（土建部分）所有周材全部由乙方承擔；工程款支付：在單棟基礎完工後，甲方按乙方完成工程量的75%撥付，二次撥款乙方完成單棟二次工程砌磚，完工內牆抹灰完工後，甲方給乙方撥付已完成工程量的85%撥付，三次撥款乙方完成全部圖紙類一次工程，二次圖紙內土建部分所有工程，甲方驗收合格後，甲方在15日內，甲方給乙方撥付工程量的97%，剩餘的3%做質量保證金，一年後無息返還；以上承包結算單價中均包含人工費、材料費、機械費、管理費、利潤、往返車輛及配套輔助用工的一切費用；施工現場的外圍、臨建：抽水施工道路由甲方負責，如需乙方配合，每個工180元計價；若任何一方違約，應對守約方進行賠償，起賠標準按合同總價的3%計算；乙方應向甲方交納工程保證金15萬元。合同簽訂後，原告向被告XX公司交納了保證金15萬元，並開始組織人員進行施工，至2015年12月施工結束。2016年1月6日，原告與被告XX公司對工程量進行了結算，確認原告施工工程面積為9600.55㎡。此外，原告工作人員黃X與被告工作人員王XX簽字確認2015年8月28日、10月16日各產生施工費用540元；2015年8月21日產生施工費用100元；2015年12月3日產生施工費用1000元；2015年12月25日產生施工費用720元。在本案審理中，原告確認其合同範圍內的“內牆面抹灰”和“地面打砼”項目並未施工。經被告XX公司申請，本院提請寶雞市中級人民法院委託陝西XX公司鑑定，上述未施工項目造價為205765.86元。

另查，原告在施工過程中，僱傭了張XX和餘XX、黃XX、陳XX兩個木工班組。原告分別於2016年1月7日、2015年12月6日與這兩個班組進行了結算表明，人工費分別為303303.80元（實際支付298842元）和111388.87元。僱傭了王X二次結構砌磚班組，2016年1月7日經王X、原告及被告XX公司結算，該班組人工費總額為877243.57元。僱傭了馬XX鋼筋班組，經原告與馬XX2016年1月7日結算，該班組施工總面積為9600.55㎡，人工費總額為394445.90元。僱傭的吳XX混凝土班組，經原告與吳XX2016年1月7日結算，該班組施工總面積為9600.55㎡，人工費總額為227311元。此外，案外人鄭XX曾與被告XX公司神農生態燒烤園項目部於2015年7月11日簽訂《購銷合同》一份約定，鄭XX為該項目供應方木、木模板。原告在項目部委託代理人處簽名。經寶雞市金台區人民法院作出（2016）陝0303民初第2452號民事判決書認定，鄭XX供貨總價值為188970元，現尚欠148970元未付，遂判令原告吳XX支付鄭XX貨款148970元及該款自2015年10月1日起以年利率24%支付違約金至款清之日止，被告XX公司承擔連帶清償責任。該判決現已生效，原告及被告XX公司均未履行法定義務。

再查，涉案工程被告XX公司與XX公司一直未進行驗收結算，但被告XX公司已經實際使用。

一審法院審理認為，依據我國《建築法》的有關規定，禁止工程總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。本案中，被告XX公司將其承建的神農生態燒烤園建設工程中全部土建工程分包給了不具備相應施工資質條件的原告進行施工，該分包合同應屬無效。現該工程已實際交付使用，依據最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條之規定，建設工程施工合同無效後，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同的約定支付工程價款的，應予支持，故原告請求參照合同約定支付工程款的主張，應予支持。雙方爭議的焦點有二：1、被告XX公司是否欠付工程款；2、兩被告責任承擔問題。首先，關於原告主張的欠付工程款的問題。被告XX公司辯稱，其公司與原告2016年1月6日所做的9600.55㎡的工程量結算，是合同範圍內的全部工程量，但實際上原告並未全部完工，被告XX公司又另行予以分包。依據被告XX公司提供的其另行分包的施工結算單表明，該結算單上載明的工程，按照其與原告簽訂的分包勞務合同及被告XX公司簽訂的《建設工程施工合同》的約定，並不屬於原告的承包範圍，故本院對該結算單不予認可。本案中，對於被告XX公司主張以原告僱傭人員從事施工的四份結算單確認原告的工程款的意見，由於從該四份結算單中及寶雞市金台區人民法院的判決書中可以看出，該四份結算單僅為原告支付的人工費的證明，而原告與被告XX公司約定的工程單價380元/㎡中既包含了人工費，還有材料費、機械費、管理費、利潤、往返車輛及配套輔助用工的一切費用。故被告XX公司的上述意見明顯不符合合同的約定和實際履行情況。對於被告XX公司提供的原告僱傭的馬XX鋼筋班組、吳XX混凝土班組的結算單亦與2016年1月6日的結算單相互印證，表明原告的工程量為9600.55㎡。關於工程造價，原告與被告XX公司在合同中已經明確約定工程單價為380元/㎡，依據最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條規定，當事人約定按照固定價格結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑑定的，不予支持。故本院對被告XX公司在庭審後遞交的工程造價鑑定申請，不予支持。此外，被告XX公司對2015年8月21日、8月28日、10月16日、12月3日、12月25日的工作聯繫單無異議，按照聯繫單的內容可以確定，原告的零工價值為540元+540元+100元+720元+1000元＝2900元。扣除原告認可的未做工程造價205765.86元，原告工程款總額應為XXX.14元。從雙方提交的收條、收款收據、工程結算單、庭審陳述等可以確認被告XX公司的付款為100000元+300000元+50000元+894511元+18000元+324445.90元+594330.60元-4120元＝XXX.5元。故被告XX公司欠付原告工程款的數額應為XXX.14-XXX.5＝XXX.64元。對原告主張的XXX.77元，該院不予支持。關於原告主張的違約金，其合同範圍內的未作項目“內牆面抹灰”和“地面打砼”，雙方一直未進行結算，在本案審理中經司法鑑定，其工程款總額及被告XX公司的欠付數額才得以確定，故對該項請求，該院不予支持。其次，對於原告要求被告XX公司承擔民事責任的問題，依據最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規定，實際施工人以發包人為被告主張權利的，發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。依據上述司法解釋的規定，被告XX公司僅在欠付工程款的範圍內承擔責任，但被告XX公司與被告XX公司至今尚未結算，欠付工程款的數額無法確定，故對原告該項請求，本院不予支持。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項、第二百七十二條第三款、最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第十六條、第二十二條、第二十六條第二款，判決：一、被告陝西XX公司於本判決生效之日起十五日內支付原告吳XX工程款XXX.64元。二、駁回原告吳XX的其它訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費17300元，由被告陝西XX公司承擔。鑑定費5000元，由原告吳XX承擔。

在二審上訴人為支持其主張提交了如下證據：1、其提交其造價員出具的情況説明、工程確認單等證據證明被上訴人沒有完成其合同義務；2、陝西XX公司發貨清單、西安XX公司承攬合同、結算單、鋼結構施工合同，施工結算單，合同約定一次鋼結構240元每平方米無效，鋼結構的購材、施工的花費被上訴人應承擔；3、吳XX與王X、馬XX班組分包協議、結算清單、張XX結算清單及混凝土班組、雜工、管理人員結算清單證明上訴人和實際施工人員已經單項結算，不存在上訴人拖欠被上訴人工程款的情形；4、吊裝機械租賃合同、土方回填機械租賃合同、收條、機械車輛租賃合同建築材料供貨協議、樓承板購銷合同、結算清單、收款收據、石灰購銷合同、發貨單，證明以上費用是由上訴人墊付的，對此被上訴人應承擔；5、屋面工程、屋面保護層、內粉工程合同、收條，證明被上訴人沒有將合同約定的工程幹完。

被上訴人對以上證據的質證意見為：被上訴人沒有乾的工程，原審法院委託鑑定後，原審法院已將被上訴人未乾工程款從合同總價款中扣除；被上訴人沒有使用上訴人的材料和機械。被上訴人對上訴人提交的證據不予認可。

本院認定上訴人提交證據真實，結合原審認定事實上訴人提交的以上證據不能證明其目的。

二審經審理查明的案件事實與原審認定相同，本院予以確認。

本院認為，本案爭議焦點一2016年1月6日工程建築面積確認清單的性質：被上訴人將合同約定的工程施工完畢後，上訴人給被上訴人出具了“陝西省寶雞市神農新XX工地吳XX勞務施工隊工程建築面積確認清單”，該確認清單應為被上訴人完成的工程量，原審法院認定該清單的理由，本院予以支持，上訴人關於該清單不能作為其與被上訴人結算依據的理由，依據不足，應予以駁回。本案焦點二工程一次結構是否是被上訴人的施工範圍：上訴人稱一次結構屬被上訴人的施工範圍，對此被上訴人不予認可，被上訴人認為其施工範圍一次結構指：“一次施工乙方配合甲方開挖清槽鋼筋製作加工制模基礎打砼成型工作”。對一次施工的界定雙方認識不一，本院只能依據雙方合同約定的施工範圍認定一次結構的施工範圍。上訴人關於一次結構屬被上訴人的施工範圍的理由，依據不足，不予支持。上訴人要求被上訴人承擔材料費、機械費，對此被上訴人不予認可，現上訴人提交的相關證據是其與第三方發生的，上訴人要求被上訴人承擔以上費用證據不足。本案焦點三被上訴人是否將其合同義務全部履行：在原審被上訴人沒有乾的工程已鑑定扣除了相應工程款，在二審上訴人關於被上訴人沒有將部分工程幹完證據不足，不予認定。綜上所述，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，上訴人的上訴請求及理由，依據不足，不能成立，應予以駁回。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費17300元，由上訴人陝西XX公司承擔。

本判決為終審判決。

審　判　長　　付金國

審　判　員　　吳成君

代理審判員　　趙晶晶

二〇一七年九月五日

書　記　員　　張XX