衡陽市XX建設工程有限責任公司、XX公司等與XX公司XX語泉分公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書

法定代表人：李XX，該公司董事長。

委託訴訟代理人：陳XX，海南昌宇律師事務所律師。

委託訴訟代理人：張新華，海南昌宇律師事務所律師。

上訴人（原審被告）：XX公司，住所地海南XX保亭黎族苗族自治縣國營XX江農場南茂片區廬XXXX。

法定代表人：馬X，該公司董事長。

上訴人（原審被告）：三亞XX公司，住所地海南XX保亭黎族苗族自治縣保城鎮保興東路莊園豪都3號樓2單XX。

法定代表人徐XX，該公司總經理。

以上兩上訴人共同委託訴訟代理人：柳XX，海南XX律師。

被上訴人（原審被告）：XX公司XX語泉分公司，住所地海南XX保亭黎族苗族自治縣保城鎮保興西XX（南環XX西邊）。

負責人：徐XX，該分公司經理。

委託訴訟代理人：柳XX，海南XX律師。

上訴人衡陽市XX建設工程有限責任公司（以下簡稱XX公司）因與上訴人XX公司（以下簡稱XX公司）、三亞XX公司（以下簡稱XX公司）、被上訴人XX公司XX語泉分公司（以下簡稱XX語泉分公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服海南XX第一中級人民法院（以下簡稱一審法院）於2017年2月21日作出的（2016）瓊96民初169號民事判決，向本院提起上訴。本院於2017年4月27日立案受理，依法組成合議庭，並於2017年6月30日在本院公開開庭審理了本案。XX公司的委託訴訟代理人陳XX，XX公司、XX公司與XX語泉分公司的共同委託訴訟代理人柳XX到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

XX公司上訴請求：1、請求將一審判決第一項內容改判為”判決XX公司、XX語泉分公司、XX公司（以下簡稱XXX等三公司）共同向XX公司支付拖欠的工程款1591.5171萬元及利息（利息計算標準：以應付工程款本XX1591.5171萬元為基數，按照月息百分之一計付，從2012年1月29日起算，實際計算至應付工程款清償完畢之日止）”；2、請求撤銷一審判決第四項，改判XX公司和XX公司於判決生效之日起十五日內共同向XX公司支付損失賠償XX750萬元。3、一、二審案件受理費由XXX等三公司共同負擔。主要事實和理由：一、一審判決對損失賠償部分的事實認定和法律適用錯誤，依法應當予以糾正。（一）一審判決計算利息錯誤。首先，截至2011年12月29日，XX公司已完成被各方認可的工程量造價為3004.8523萬元，XXX等三公司依約應於2012年1月28日前支付到進度款的75%即2253.6392萬元，雖經多次催促，其始終未能依約按時足額支付工程進度款。其次，鑑於XXX等三公司長期拖欠工程進度款、工程長期停工等原因，該三公司與XX公司分別於2012年11月23日簽署《確認書》、於2013年1月17日簽署《XX語泉項目工作會議紀要》（以下簡稱《會議紀要》）一致決定：按XX公司實際完成的工程量進行工程總價款的結算，該三公司按結算總價款支付全部剩餘工程款，並按《XX鼎雨泉生態度假村建設工程施工合同》（以下簡稱《施工合同》）約定支付延期付款的利息及對停工的實際損失進行補償，結算完畢XX公司不再繼續項目施工。2013年5月28日，XXX等三公司與XX公司共同結算確認XX公司實際完成的工程量總造價為4251.0289萬元，XXX等三公司按《施工合同》的約定應於2013年6月27日前支付到結算總價款的97%即4123.4980萬元、於2014年5月28日前支付到結算總價款的100%即4251.0289萬元，然而該三公司拒不依約支付工程款。最後，涉案的建設工程施工合同無效，是因為XXX等三公司故意拖延不辦理項目相關報批報建手續所致，該三公司收取上億元購房款挪作他用，未用於項目建設，其對施工合同無效負有全部過錯責任。各方已經就XX公司完成的工程量進行結算，XXX等三公司依法應按時足額支付拖欠的工程價款，並參照施工合同約定，按應付工程款每月百分之一支付利息，從2012年1月29日起算，實際計算至應付工程款清償完畢之日止。（二）一審判決認定XX公司請求賠償損失與違約XX重合，沒有任何事實依據。因XXX等三公司逾期支付工程款給XX公司造成巨大的經濟損失，一審判決認為425.102萬元足以彌補該損失並駁回XX公司關於賠償損失的訴訟請求屬於事實認定和法律適用錯誤。首先，一審判決在並未查明具體損失XX額的情況下，直接認定425.102萬元足以彌補經濟損失，過於草率且沒有事實依據。其次，XX公司已提交法院判決書等相關證據，這些證據均能證明因XXX等三公司拖延支付工程款給XX公司造成的對外借款支付利息、產生訴訟被判決承擔違約XX、利息等各項損失，一審判決對上述證據真實性、合法性和關聯性也全部確認。因此本案有充分證據能夠證明XX公司因XXX等三公司拖欠工程款導致的經濟損失的事實客觀存在，且能夠根據上述證據確認損失XX額不低於750萬元，故一審判決認定425.102萬元足以彌補經濟損失屬於事實認定錯誤。最後，《會議紀要》、XX公司與XX公司於2015年8月15日簽訂的《XX語泉項目工程款支付補充協議書》（以下簡稱《付款補充協議一》）和《保亭XX語泉項目施工合同補充協議書（二）》（以下簡稱《付款補充協議二》）等有效文件中雖對造成損失賠償包括預期收益問題未做明確約定，但XX公司主張的750萬元均是因XXX等三公司拖欠工程款導致的實際損失，且相應證據材料也全部被法院依法採信，根據《中華人民共和XX合同法》（以下簡稱《合同法》）第一百零七條關於”當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任”的規定，XXX等三公司依法應當對750萬元的經濟損失承擔賠償責任，這是法律明確規定的賠償義務，不受當事人是否約定的限制。綜上，一審判決認定事實錯誤，且適用法律錯誤，根據《中華人民共和XX民事訴訟法》第一百七十條之規定，依法應改判支持XX公司的上訴請求。

XX公司、XX公司、XX語泉分公司辯稱：一、XX公司的第一項上訴請求沒有事實與法律依據，XX公司、XX公司應付的工程餘款為356.9934萬元且不計賠利息。(一)因涉案《施工合同》未採用招投標程序，違反法律的禁止性規定，屬於無效合同。即使XX公司和XX公司在2015年8月15日簽訂的《付款補充協議一》第四條第1款約定”乙方和甲方的歷史遺留問題導致乙方的停工補償、合同違約XX、利息等按原合同由乙方另行追責相關公司三亞XX公司”，該約定亦沒有法律效力。XX公司認為《確認書》、《會議紀要》表明XX公司和XX公司願意按《施工合同》約定向其支付延期付款的利息並對其停工的實際損失進行補償，這一説法是錯誤的。這兩份文件約定的是XX公司同意按《XX語泉小區一期工程（1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、6＃樓）結算審核報告》（以下簡稱《結算審核報告》）的規定對XX公司因停工產生的實際損失進行補償和根據XX公司承諾的標準計算利息。《結算審核報告》後所籤的《付款補充協議一》中第四條第1款關於利息和停工補償的條款已經因引用無效《施工合同》而無效，所以應該以具有法律效力的終局性約定《結算審核報告》、《付款補充協議一》和《付款補充協議二》等的有效條款作為定案依據，而《施工合同》、《確認書》、《會議紀要》和《關於要求三亞XX公司支付衡陽市XX建設工程有限責任公司施工工程款事宜》（以下簡稱《工程款事宜》）等因不具有法律效力和終局性，不能作為定案依據。（二）根據雙方已簽字蓋章確認的《結算審核報告》可知，涉案工程實際總價款應為3794.0282萬元，XX公司主張的4251.0289萬元沒有事實依據和法律依據。《付款補充協議一》所稱工程結算總價款為4251.02萬元與實際工程造價差距較大，且沒有基礎事實證據和工程資料進行互相佐證，該數據應認定為筆誤，應當予以糾正。XX公司偽造《工程款事宜》試圖來佐證《付款補充協議一》的工程款數額，形成證據鏈，其應承擔對其不利的法律後果。原法定代表人張XX所代表海南XX公司的股權於2014年6月12日已經轉讓，其無權在2014年7月4日《工程款事宜》簽名確認，實際施工人程XX對此知情，張XX的簽字不成立表見代理，而且《工程款事宜》所蓋公章也是偽造的，不能作為佐證工程款為4251.02萬元的證據。2、根據雙方確認的《結算審核報告》可知，施工工程款3794.0282萬元已包含停工損失，《工程款事宜》又列停工補償款216.9816萬元，完全是偽造證據。3、《工程款事宜》偽稱臨時設施款為240.0192萬元，但XX公司並沒有將臨時設施移交給XX公司和XX公司，因此，工程結算總價款應是雙方確認的《結算審核報告》所確定的3794.0282萬元，不是4251.02萬元。（三）XX公司工程款計算時遺漏了XX公司和XX公司在2015年8月4日已支付的10萬元工程款，並且應在計算剩餘未付工程款時扣除5%的質保XX及由XX公司和XX公司繳納的建築安裝税XX。故剩餘未付工程款應是356.9934萬元。（四）XX公司要求根據施工合同約定按應付工程款每月百分之一向其支付利息沒有法律依據。施工合同已因違反法律的強制性規定而無效，合同的締約方不應再為該合同條款所約束，且XX公司在上訴狀中也認為該合同無效。另外，《付款補充協議一》簽訂至今，XX公司和XX公司共支付XX公司工程款830.5029萬元，其未開具對應數額的工程建築安裝發票；XX公司提交的施工資料不完整、不合格導致工程將無法竣工驗收備案。XX公司已嚴重違約，XX公司和XX公司有權拒絕支付後續工程款，更無需支付工程款的利息。二、XX公司主張的750萬元損失賠償XX沒有事實與法律依據。（一）XX公司在原審時向一審法院提交的其與案外人的法院判決書僅能證明其與案外人間存在涉及XX錢給付的法律糾紛，與本案無關。XX公司的對外借款及由此產生的相關款項，是其自身的經營管理行為產生的，其應為自己行為承擔不利後果。（二）XX公司提交的判決書顯示，XX公司和XX公司不是這些案件的當事人，未參與這些訴訟，亦不應支付XX公司由這些判決所產生的款項。（三）XX公司偷換概念，錯誤理解《合同法》第一百零七條。根據《合同法》第一百零七條的規定，違約方應當向守約方承擔違約責任，《付款補充協議一》約定的違約責任並不能成為XX公司所主張的750萬的經濟損失的依據。（四）《結算審核報告》、《付款補充協議一》和《付款補充協議二》等三份法律文件涉及的是工程款的結算和支付問題，實際上是對雙方債權債務關係的確認。XX公司和XX公司作為債務人，即使違約，需要承擔的是約定違約責任，而不應承擔協議約定以外的給付義務。綜上，XX公司的上訴請求沒有事實與法律依據，二審法院應當予以駁回。

XX公司、XX公司共同上訴請求：1、請求撤銷一審判決第一項，改判XX公司、XX公司應付工程款356.9934萬元且不計賠利息或發回重審；2、請求撤銷一審判決第二項、第三項，依法駁回XX公司有關訴訟請求或發回重審；3、本案一、二審案件受理費由XX公司負擔。主要事實和理由：一、一審法院判令XX公司、XX公司於該判決生效之日起十五日內共同向XX公司支付工程結算價款1591.5171萬元及相關利息（利息計算標準：自2016年1月1日起至實際付清之日止，以1378.9661萬元為基數，按照中國人民銀行公佈的同期一年期一般流動資XX貸款基準利率計算）事實不清，缺乏法律依據。第一，建設工程施工合同無效，只有工程經竣工驗收合格才能參照原施工合同約定支付工程款。涉案工程並未經竣工驗收。第二，涉案工程結算總價款應該為3794.0282萬元，而不是4251.02萬元。根據2013年5月28日各方簽字蓋章的《結算審核報告》，可以確認涉案工程結算總額為3794.0282萬元，而《付款補充協議一》確定的工程結算總額為4251.02萬元，如無其他事實相佐證，該補充協議不能作為定案依據。XX公司發現上述4251.02萬元沒有基礎事實和工程資料佐證後，偽造《工程款事宜》來佐證，試圖形成證據鏈，XX公司應當承擔不利的法律後果。理由如下：一是XX公司新股東已於2014年4月30日完成主要股權受讓和現場交接入駐，原股東張XX任法人代表的海南XX公司的股權也於2014年6月12日轉讓給海南XX公司，在2014年6月12日之後張XX已無權代表公司簽收《工程款事宜》和蓋章。XX公司的實際施工人程XX完全瞭解上述股權轉讓事實，其不是善意第三人，張XX的簽字不成立表見代理。此外，《工程款事宜》所蓋公章系偽造的。二是2013年5月28日的《結算審核報告》所確認的工程結算總額為3794.0282萬元，其中包括停工補償款116.013萬元。《工程款事宜》又列停工補償216.9816萬元，屬於重複計算。三是《工程款事宜》所列臨時設施費為240.0191萬元，但XX公司未將臨時設施移交給XX公司和XX公司，該臨時設施費不應計入工程款總價款。第三，一審判決在計算XX公司和XX公司已付工程款時少計算了2015年8月4日支付的10萬元。第四，一審法院一方面認定《付款補充協議一》有效，根據該協議，應預留5%工程款作為質保XX。但該院又以《施工合同》無效，合同約定預留總價款5%作為質保XX的約定應屬無效為由，判令無需預留5%的質保XX，顯然前後矛盾。第五，由於雙方簽訂的施工合同無效，XX公司已無法從税務部門開出建築安裝税發票給XX公司和XX公司，所以工程款中的3794.0282萬元的建築安裝税577.8304萬元（3794.0281×15.23%）應當由XX公司負擔，該部分款項應從工程款中予以扣除。另外，《付款補充協議一》明確約定：1、XX公司和XX公司支付第一筆300萬元工程款後，七日內XX公司向XX公司和XX公司開具已收款項1000萬元工程建築安裝發票；2、XX公司和XX公司支付第二筆300萬元工程款後，七日內XX公司向XX公司和XX公司提供其施工範圍內的所有項目齊備完整的施工資料並開具相應的工程建築安裝發票。補充協議簽訂至今，XX公司和XX公司共支付XX公司830萬元，XX公司至今未開具相應發票。第六，一審法院判令XX公司和XX公司支付工程結算價款利息，缺乏事實和法律依據。由於雙方簽訂合同無效，且施工合同和補充協議只約定違約XX，未約定利息，一審法院判令XX公司和XX公司賠償違約XX又支付利息及停工損失，沒有事實和法律依據。XX公司提交的資料不完整、不合格導致工程無法竣工驗收備案。因此，XX公司和XX公司有權拒付後續工程款，並不承擔利息損失。綜上，扣除已支付的工程款及質保XX和建築安裝税後，XX公司和XX公司所欠的工程款應為356.9934萬元，且不計賠利息，而不是原審認定的1591.5171萬元。二、一審法院判令XX公司和XX公司承擔425.102萬元違約XX事實不清，證據不足，計算錯誤且沒有法律依據。主合同無效，則補充協議也應當無效，一審法院依據《付款補充協議一》判令XX公司和XX公司支付違約XX沒有事實和法律依據。三、一審法院判令XX公司享有”在其施工完工部分的項目範圍內就該部分項目的拍賣、變賣價款在拖欠的1591.5171萬工程款範圍內享有優先受償權”缺乏事實和法律依據。因為涉案工程尚未竣工驗收，XX公司請求參照合同支付工程價款的條件未成就，不存在”未按照約定支付價款”的前提。根據雙方已確認涉案工程的結算審核報告等一系列文件及簽訂的協議可知，雙方已於2013年5月28日終止合同履行，XX公司的優先受償權的形成期限應在2013年11月28日前，其於2016年9月28日才主張優先受償權，已超過六個月的法定期限，一審法院不應支持。另外，涉案工程的房屋已銷售完畢，購房者已裝修入住，要執行該判決可能引起業主集體上訪等重大社會矛盾。綜上，一審判決認定事實不清，適用法律錯誤，請求二審法院依法改判支持XX公司、XX公司的上訴請求。

XX公司辯稱：一、XXX等三公司計算的工程款總額及主張扣除工程款沒有任何事實和法律依據。第一，本案中，雙方曾於2013年5月28日結算工程款，確認工程結算包乾價為4251.02萬元，並於2012年11月23日簽署《確認書》、於2013年1月17日簽署《會議紀要》一致同意，XX公司配合退場，發包方足額支付全部工程款，XX公司依約退場，但發包方未依約足額支付工程款。第二，2015年8月15日，雙方簽訂《付款補充協議一》，再次確認工程結算包乾價為4251.02萬元，而不是區分為工程款、停工補償款、臨時設施款，發包方也已經自認這個事實，並且有工程結算資料予以證實。XX公司的法定代表人張XX也多次簽字予以確認，所有的證據均可以證實工程款總XX額為4251.02萬元，XXX等三公司以新老股東交接等原因為由，不承認結算XX額，是嚴重違背誠信的行為。即使是XX公司更換了新的股東，其法定代表人徐XX及XX語泉分公司的負責人徐XX均在此後的補充協議、支付工程款協議上簽字確認過工程款總XX額為4251.02萬元。第三，根據2015年8月15日XX公司與XX公司簽訂的《付款補充協議一》，確認截止2015年8月15日XX公司僅支付工程款1829萬元整，尚欠2422.02萬元，一審判決在扣除抵償部分房產後，確認拖欠工程款為1591.5171萬元沒有任何錯誤。第四，關於5%的質保XX，雖然約定在竣工驗收合格後半年內付清，但從2015年至今，建築工程早已經完工且進行銷售，購房客户已經有部分入住，因XX公司的部分建築未建設在自己的用地紅線範圍內，保亭縣相關政府部門不予辦理驗收手續，這是其單方原因造成的，阻礙了合同約定條件的實現，依法應視為條件已經成就，不應由XX公司承擔責任。第五，雙方簽訂的施工合同、補充協議沒有任何條款約定，要事先從工程款中扣留税XX，法律也沒有任何規定允許事先從工程款中扣留税XX，XXX等三公司主張扣留建築安裝税XX577.8304萬元沒有任何事實和法律依據。第六，鑑於XX公司長期拖欠工程進度款、工程停工等原因，其與XX公司分別於2012年11月23日簽署《確認書》、2013年1月17日簽署《會議紀要》一致決定：按XX公司實際完成的工程量進行工程總價款的結算，XX公司按結算總價款支付全部剩餘工程款，並按《施工合同》約定向XX公司支付延期付款的利息及對停工損失進行補償。二、一審判決XX公司、XX公司支付違約XX合法合理。2015年8月15日，XX公司與XX公司簽訂的《付款補充協議一》明確約定XX公司違約，應按工程包乾總價款4251.02萬元的百分之十支付違約XX，該補充協議是雙方就工程款支付進行的獨立約定，獨立於施工合同，不因施工合同的效力而歸於無效。三、XX公司的工程款債權依法享有優先受償權。根據《合同法》第二百八十六條及《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》的規定，XX公司施工的”保亭XX語泉温泉度假小鎮”項目至今尚未竣工驗收，XX公司與XX公司於2016年6月簽署《資料移交單》，即使施工合同無效，但XX公司對”保亭XX語泉温泉度假小鎮”項目建設工程處置所得價款在工程款範圍內享有優先受償權，且該優先受償權優於抵押權和其他債權。

綜上，XX公司和XX公司的上訴沒有任何事實和法律依據，依法應予以駁回。

XX語泉分公司同意XX公司和XX公司的意見。

XX公司一審訴訟請求：1、判令XX公司、XX語泉分公司、XX公司共同向XX公司支付拖欠的工程款1591.5171萬元及利息（該利息以應付工程款本XX1591.5171萬元為基礎，按月息百分之一計，從2012年1月29日起暫計算至2016年9月6日，實際計算至應付工程款清償完畢之日）；2、判令XX公司、XX語泉分公司、XX公司共同向XX公司支付逾期付款違約XX425.102萬元；3、判令XX公司、XX語泉分公司、XX公司共同賠償XX公司損失750萬元（損失暫計算至2016年9月6日，實際計算至工程款清償完畢之日止）；4、判令XX公司、XX語泉分公司、XX公司對上述債務承擔連帶清償責任；5、確認XX公司對涉案項目處置所得價款在拖欠工程款1591.5171萬元XX額內享有優先受償權。6、訴訟費用由XX公司、XX公司、XX語泉分公司負擔。

一審法院查明：2009年7月15日，XX公司與海南XX國營XX江農場（以下簡稱XX江農場）簽訂《合作開發土地合同書》，約定由XX江農場提供位於××鎮處南側、土地證號為保國用2004第245號《國有土地使用證》項下160畝建設用地、由XX公司提供全部建設資XX，合作開發高檔住宅小區項目。2011年8月，XX江農場註冊設立XX公司，並將其與XX公司簽訂的《合作開發土地合同書》項下XX江農場的全部合同權利義務轉讓給XX公司。2011年8月12日及2011年11月25日，XX公司與XX公司簽訂《補充協議》和《合作開發土地》，約定合作開發的項目名稱確定為”保亭XX語泉温泉度假小鎮”（以下簡稱涉案項目），並由XX公司設立”XX語泉分公司”，負責涉案項目的開發建設，開設基本賬户，對項目進行獨立核算，由XX公司負責組建XX語泉分公司工作班底，XX公司參與管理；涉案項目以XX公司名義開發建設，XX公司提供項目建設全部資XX，房屋銷售款進入XX語泉分公司基本賬户，在預留應繳納的各項税費後按照協議進行分配。2009年9月16日，未經招投標程序，XX公司直接選用XX公司作為涉案項目建設施工單位，XX公司作為甲方與XX公司作為乙方簽訂《施工合同》，約定XX公司將涉案項目發包由XX公司承包施工；該合同約定的具體內容為：1.工程內容：佔地160畝，總建築面積192060㎡（具體建築面積以核定施工圖為準）；2.承包範圍：該工程項目名稱下全部土建工程、水電安裝工程、鋁合XX工程以及外牆裝飾工程的施工總承包；工程材料、設備由發包人確認後由承包人自行採購管理；3.承包形式：包工、包料、包質量、包安全、包驗收；4.合同價款：暫定3億元，按實際完成工程量結算；5.工程款支付：承包方墊資施工完成1棟產權式酒店和2棟公寓樓（約30000㎡）的土建工程封頂，雙方對工程造價核定後的30天內，甲方支付完成工程量總價款的75％進度款，此後依工程進度按月支付工程款到75％，工程完工後，支付到85％，竣工驗收結算後支付到97％，餘款3％當作質保XX，在保修期1年後一次性支付；6.合同工期：自開工之日起20個月內；7.違約責任：甲方如不能按照約定支付工程款，超過1個月，應按銀行同期貸款利率雙倍支付滯納XX，超過2個月仍未支付工程款，按應付工程款每月1％支付違約滯納XX，如果連續3個月未能支付工程款，乙方有權停止施工，由此產生的一切損失由甲方承擔。合同簽訂後，XX公司墊資組織施工人員、機械設備於2009年11月15日進場施工。至2012年7月23日，合同約定承包施工範圍內的1#樓、2#樓和3#樓工程完成封頂施工，4#樓和5#樓完成部分樓層的施工，6#樓僅完成土方和基礎部分的施工，後因項目用地和建設規劃手續不全及XX公司拖欠工程進度款等原因，導致工程停工。2013年1月17日，XX公司與XX公司簽署《會議紀要》，約定：1.雙方同意按現狀確認工程量及結算工程款，結算完畢後簽訂《結算審核報告》；2.甲方同意對乙方的停工損失進行補償；3.甲方同意對所欠工程款按延期支付時段計算利息；4.雙方同意支付工程款方式採用現XX支付和用已建商品房作擔保；5.其他問題由雙方協商後酌情處理；6.雙方同意在六日內完成工程量確認，工程量確認完畢後，甲方先支付工程款1000萬元，其中支付現XX500萬元，餘下500萬元將以XX語泉項目商品房源按4300元/平方米分批抵押，抵押合同另行簽訂。為履行該會議紀要約定，XX語泉分公司於2013年1月25日分八筆共向XX公司支付了500萬元，通過銀行轉賬方式匯入XX公司指定的賬户。2013年3月6日，XX公司與XX公司簽訂《房產抵押合同》，約定甲方願意以涉案項目中的1160平方米商品房權利、按4300元/平方米抵押給XX公司，作為履行上述會議紀要約定的擔保。但該抵押擔保合同約定的商品房並未到房產行政主管部門辦理抵押登記，該抵押合同至今並未實際履行。2013年5月22日，XX公司與XX公司簽訂《工程款支付保證合同》，約定：乙方於2013年3月22日已將”XX語泉”項目6#樓的施工面及現場設施、設備、材料等移交甲方，簽署本合同後，乙方將”XX語泉”項目工地4#、5#樓移交給甲方，甲方保證在簽訂本合同後30日內支付給乙方現XX500萬元，餘下欠款於2013年9月30日前一次性付清，如到期不能結清欠款，乙方將通過法律程序進行清償，期間的利息由甲方承擔，利息的計算標準按《施工合同》約定的計算標準，簽訂本合同後30日未付清乙方500萬元，則其所剩款項應承擔融資利息，本合同簽訂後，雙方辦理工程結算，結算完畢並經簽字確認後，乙方將1#、2#和3#樓移交給甲方。2013年5月23日，XX語泉分公司亦在該保證合同上籤署”按合作合同、補充協議約定配合”的意見並蓋章確認。付款保證合同簽訂後，XX公司與XX公司經結算，於2013年5月28日共同簽署《結算審核報告》，確認XX公司施工已完工部分的工程款結算總額為3794.0282萬元。2013年6月8日，XX公司與XX公司、XX語泉分公司共同書面確認停工損失部分的補償XX額為216.9816萬元，確認臨時設施費為240.0192萬元。上述付款保證合同和《結算審核報告》簽訂後，XX語泉分公司於2013年6月28日和2013年8月29日向XX公司支付了50萬元和20萬元工程款後，餘款未再支付。在XX公司的一再催告下，XX公司於2013年12月8日向XX公司書面承諾分別於2013年12月30日前和2014年1月15日前向XX公司各支付300萬元，專項用以解決農民工工資問題，但XX公司並未按照承諾的時間點履行付款義務。後XX公司和XX語泉分公司於2014年6月20日至2015年8月4日間分多次陸續向XX公司支付了共計313萬元工程款。2015年8月15日，XX公司與XX公司簽訂《XX語泉項目工程款支付補充協議書》（以下簡稱《付款補充協議一》），約定：雙方確認工程結算包乾總價款為4251.02萬元，甲方累計已支付工程款1829萬元，簽訂本協議後30個工作日內，甲方向乙方支付工程款300萬元，在2015年10月31日前再支付工程款400萬元，在2015年12月31日前支付至結算包乾總價款的95％，餘款5％待竣工驗收合格後半年內無息付清；乙方和甲方的歷史遺留問題導致乙方的停工補償、合同違約XX、利息等按原合同乙方另行追責相關公司XX公司；甲方如未按本協議約定付款，應按本協議總價款的10％支付違約XX。補充付款協議簽訂後，XX公司和XX語泉分公司於2015年9月18日支付1萬元、於2015年9月23日支付30萬元、於2015年9月25日支付45萬元、於2015年10月12日支付25萬元、於2015年11月17日支付20萬元，總計支付121萬元，均通過銀行轉賬方式匯入XX公司指定的多個個人賬户。2015年11月10日，XX公司、XX語泉分公司及案外人XX東永勝建設集團有限公司與XX公司共同簽訂《付款補充協議二》，約定由XX東永勝建設集團有限公司將其自五指XX豐華房地產開發有限公司衝抵工程款取得的16套房產、建築面積總計962.13平方米，交付XX公司，按照3300元/平方米，衝抵317.5029萬元工程款。庭審中，XX公司認可該事實，認可從XX公司和XX公司欠付的工程款中扣減317.5029萬元。XX公司與XX公司、XX語泉分公司及案外人XX東永勝建設集團有限公司簽訂《付款補充協議二》後，XX公司和XX語泉分公司於2015年12月17日支付15萬元、於2016年1月8日支付40萬元、於2016年1月13日支付20萬元、於2016年1月21日支付30萬元、於2016年1月27日支付25萬元、於2016年1月29日支付20萬元、於2016年2月2日支付25萬元、於2016年2月4日支付25萬元、於2016年3月30日支付5萬元、於2016年4月1日支付20萬元、於2016年4月12日支付10萬元、於2016年7月7日支付10萬元、於2016年8月26日支付10萬元、於2016年9月7日支付10萬元，總計支付265萬元，均通過銀行轉賬方式匯入XX公司指定的多個賬户。另查明，XX公司於2016年3月25日書面通知XX公司和XX公司，將其享有XX公司和XX公司的工程欠款中的127萬元債權轉讓給案外人楊某，並同意從欠付的工程款債權總額中予以扣減。庭審中，XX公司和XX公司、XX語泉分公司對此事實均予以確認。據以上查明的事實，涉案項目結算總XX額為4251.02萬元，XX公司與XX公司於2015年8月15日簽訂《付款補充協議一》之前，雙方確認已付工程款總額為1829萬元，簽訂《付款補充協議一》後，XX公司和XX語泉分公司陸續向XX公司支付了總計121萬元；簽訂《付款補充協議二》後，XX公司和XX語泉分公司又陸續向XX公司支付了總計265萬元，加上經XX公司確認的以房抵債的317.5029萬元和轉讓給案外人楊某的127萬元債權，XX公司和XX語泉分公司總計已經支付給XX公司的工程款結算XX額為2659.5029萬元，尚欠1591.5171萬元。還查明，涉案項目用地使用權於2011年12月23日轉移登記至XX公司名下，土地證號為：保國用（2011）第**號，證上記載的地類（用途）為城鎮住宅用地。2011年3月1日，保亭縣住房和城鄉建設局對涉案項目核發的《建設用地規劃許可證》載明的用地單位為XX公司和XX公司。2012年4月20日，保亭縣住房和城鄉建設局對涉案項目核發的《建設工程規劃許可證》載明的建設單位為XX語泉分公司。2015年5月4日，保亭縣規劃局根據XX公司的申請，將涉案項目原核發的《建設用地規劃許可證》和《建設工程規劃許可證》上載明的用地單位和建設單位變更為XX公司。2016年4月28日，保亭縣住房保障與房產管理局給XX公司核發”XX語泉温泉度假小鎮”項目預售許可證。再查明，XX公司實際於2013年6月15日退場，並於2016年6月30日與XX公司簽署《資料移交單》，將涉案項目的施工資料移交給XX公司。另，涉案工程目前尚未辦理竣工驗收。在第二次庭審中，XX公司補充提交了兩份證據：1.（2016）瓊9029民初1130號《民事判決書》；2.（2016）瓊96民終1766號《民事判決書》。用以證明因XX公司和XX公司拖欠工程款，導致XX公司被判決承擔違約責任並支付違約XX。XX公司和XX語泉分公司對該兩份證據的關聯性不予認可。經審查，該院對這兩份證據的真實性予以確認，但對關聯性不予確認，即不能證明是因XX公司和XX公司拖欠支付工程款的原因導致XX公司被追責。

一審法院認為，根據當事人庭審中提出的訴辯主張，該案需要解決的爭議問題為：公司與XX公司之間簽訂的《施工合同》以及XX公司與XX公司、XX語泉分公司之間簽訂的一系列《結算審核報告》、會議紀要、付款保證合同、付款補充協議等清算協議是否有效？2.涉案項目的實際發包人如何確定？3.發包方實際拖欠XX公司的工程款數額是多少以及欠付工程款利息如何計算？公司請求XX公司、XX語泉分公司、XX公司支付逾期付款違約XX及賠償損失是否有事實和法律依據？公司請求XX公司、XX語泉分公司及XX公司共同承擔支付工程款、違約XX及賠償損失責任是否有事實和法律依據？公司請求確認對涉案項目拍賣、變賣價款在拖欠工程款範圍內享有優先受償權是否有事實和法律依據？一、關於XX公司與XX公司之間簽訂的《施工合同》以及XX公司與XX公司、XX語泉分公司之間簽訂的一系列《結算審核報告》、會議紀要、付款保證合同、付款補充協議是否有效問題。庭審中，XX公司提出因涉案項目是城鎮住宅項目，屬於強制招投標範圍，選用施工單位依法應當採用招投標程序確定，因與XX公司簽訂的《施工合同》未採用招投標程序，違反法律的禁止性規定，故《施工合同》屬於無效合同。經審查，《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《施工合同司法解釋》）第一條規定:”建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據《合同法》第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”《合同法》第五十二條第（五）項規定，違反法律、行政法規強制性規定的合同無效。《中華人民共和XX招標投標法》第三條規定：”在中華人民共和XX境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的採購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資XX投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資XX的項目。前款所列項目的具體範圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批准。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的範圍有規定的，依照其規定”。2000年5月1日，原國家發展計劃委員會經國務院批准發佈的《工程建設項目招標範圍和規模標準規定》第三條第（五）項及第七條第（一）項規定，關係社會公共利益、公眾安全的公用事業項目範圍包括商品住宅，施工單項合同估算價在200萬元以上的，必須進行招投標。經庭審查明，涉案項目屬於商品住宅，且合同單價在200萬元以上，故涉案項目建設依法必須採用招投標程序選定施工單位，XX公司未經招投標程序而直接選用XX公司作為涉案項目施工單位，違反法律的強制性規定，故XX公司與XX公司之間簽訂的《施工合同》屬於無效合同。XX公司與XX公司之間簽訂的《施工合同》雖屬無效合同，但XX公司與XX公司於2013年1月17日簽訂的《會議紀要》、於2013年5月22日簽訂的《工程款支付保證合同》、於2013年5月28日簽訂的《結算審核報告》及XX公司、XX公司、XX語泉分公司三方於2013年6月8日共同簽字確認的停工損失及設施費確認單，XX公司與XX公司於2015年8月15日簽訂的《付款補充協議一》及2015年11月10日簽訂的《付款補充協議二》均屬於停工後就工程款結算、工程款支付簽訂的書面協議，均屬於清算內容，是當事人之間的真實意思表示，且並未違反法律、行政法規規定，均應確認有效，XX公司庭審提出”因《施工合同》無效、之後所簽訂一系列協議均屬無效”的抗辯理由，無法律依據，不予採納。二、關於涉案項目的實際發包人如何確定問題。庭審中，XX公司提出XX公司、XX公司和XX語泉分公司均應認定為涉案項目的共同發包主體；XX公司則提出涉案項目的業主是XX公司，XX公司只是簽訂施工合同的委託代理人，不是發包人，項目的實際發包人應認定為XX公司而非XX公司的抗辯意見。根據庭審查明的事實，與XX公司簽訂《施工合同》的相對方是XX公司，故認定XX公司為涉案項目發包人有明確合同依據，XX公司應確認為涉案項目的發包人。XX公司雖然不是《施工合同》上載明的當事人，但XX公司是實際的項目業主，與XX公司之間存在投資合作涉案項目關係，是涉案項目的合作方，且XX公司亦以其設立的XX語泉分公司實際全面、直接參與涉案項目的施工管理、向XX公司支付工程款、與XX公司簽署確認單、參與工程款結算、與XX公司簽訂付款協議等；XX語泉分公司依法屬於不具備法人資格的其他組織，XX語泉分公司上述一系列參與履行施工合同的行為應認定為是XX公司的行為，XX公司實際全面參與施工合同的履行行為事實應認定為因加入債的履行而與施工合同的發包方、即XX公司成為涉案項目的共同發包人，從而成為施工合同當事人，故應認定XX公司和XX公司為涉案項目的共同發包人。XX語泉分公司是XX公司與XX公司投資合作涉案項目而由XX公司設立的項目管理公司，不具有獨立的財產權，亦無建設工程發包人資格，不能成為施工合同的發包主體，故XX公司請求確認XX語泉分公司亦一併作為共同發包主體，無法律依據，不予採納。XX公司提出其亦不是實際的施工合同發包人的抗辯理由不能成立，不予採納。三、關於發包方實際拖欠XX公司的工程款數額是多少以及欠付工程款利息如何計算問題。據庭審查明的事實，XX公司、XX語泉分公司與XX公司共同確認涉案項目結算總XX額為4251.02萬元，XX公司與XX公司於2015年8月15日簽訂《付款補充協議一》中，確認已付工程款總額為1829萬元，簽訂《付款補充協議一》後，XX公司和XX語泉分公司又陸續向XX公司支付了總計121萬元；XX公司與XX公司於2015年11月10日簽訂《付款補充協議二》後，XX公司和XX語泉分公司又陸續向XX公司支付了總計265萬元，加上庭審中XX公司確認的以房抵債的317.5029萬元和轉讓給案外人楊某的127萬元債權，XX公司和XX語泉分公司總計已經支付給XX公司的工程款結算XX額為1829萬元＋121萬元＋265萬元＋317.5029萬元＋127萬元=2659.5029萬元，發包方尚欠結算款XX額為4251.02萬元-2659.5029萬元=1591.5171萬元。故XX公司請求XX公司和XX公司支付拖欠的工程結算款1591.5171萬元有事實依據，應予支持；其請求多出部分，因無證據證明，不予支持。關於是否應當預留5％作為質保XX問題，因《施工合同》無效，故合同約定預留總價款的5％作為質保XX的約定亦屬無效，且XX公司承包施工的工程內容並未施工完畢即與被告結算後退場，後續工程及竣工驗收不是XX公司參與完成，故無需預留應付XX公司結算款的5％作為質保XX。此外，結算款XX額當中包含的停工損失和設施費均是基於工程施工合同關係產生的費用，XX公司和XX公司簽訂的《結算審核報告》以及付款協議當中均將該兩筆費用計入了結算XX額，故應一併予以處理。XX公司和XX語泉分公司提出該兩筆費用屬於另一個法律關係、不能一併審理的主張，無事實和法律依據，不予採納。關於欠付的工程款利息計算標準以及計算的起始時間點問題，《工程合同司法解釋》第十七條規定：”當事人對欠付工程價款利息標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發佈的同期同類貸款利率計息”；第十八條規定：”利息從應付工程價款之日計付。”據查明的事實，XX公司與XX公司於2015年8月15日簽訂的《付款補充協議一》約定XX公司應於2015年12月31日前支付總價款的95％，其餘5％作為質保XX，質保XX不計利息；其他欠款利息按原合同的約定執行。雙方在《施工合同》中對逾期支付工程款應承擔的利息損失計算標準約定不明確，故應按照中國人民銀行發佈的同期一年期一般流動資XX貸款基準利率計算；XX公司變更的訴訟請求中要求按照月息1％計付利息，無合同依據，不予支持。對於計息起算時間點，因雙方簽訂的《付款補充協議一》屬於結算付款協議，具有終局性，故應按照該協議的約定履行。該協議約定，XX公司應於2015年12月31日之前向XX公司支付結算款數額為4251.02萬元×95％=4038.469萬元，但XX公司僅支付2659.5029萬元，尚欠1378.9661萬元；因約定質保XX不計利息，故XX公司應自2016年1月1日起至實際付清之日止，以1378.9661萬元為基數，按照中國人民銀行公佈的同期一年期一般流動資XX貸款基準利率計算向XX公司支付利息。四、關於XX公司請求XXX等三公司支付逾期付款違約XX及賠償損失是否有事實和法律依據問題。XX公司請求XX公司和XX公司承擔逾期付款違約責任分為兩部分，即依照《施工合同》約定承擔逾期支付工程進度款違約XX和依據《付款補充協議一》約定的付款時間點承擔逾期支付結算款違約XX425.102萬元。經審查，該院認為，關於《施工合同》約定的違約XX問題，因《施工合同》無效，合同約定的違約XX條款亦歸於無效，故XX公司請求XX公司和XX公司依照《施工合同》約定承擔逾期支付工程進度款違約責任的請求無法律依據，不予支持。關於XX公司依據《付款補充協議一》主張的違約XX是否應予支持問題，因協議有效，故該協議約定的違約XX條款依法應予履行；《付款補充協議一》約定XX公司應於簽訂協議後30個工作日內向XX公司支付結算款300萬元，於2015年10月31日前向XX公司再支付結算款400萬元，在2015年12月31日前支付至結算包乾總價款的95％，即應支付到4038.469萬元，否則應按總價款的10％支付違約XX，但XX公司至2015年12月31日前，僅向XX公司支付136萬元，未按照該協議約定的時間點足額支付結算款，存在違約行為，依照該協議約定應承擔逾期付款違約責任；XX公司請求XX公司、XX公司支付425.102萬元違約XX，有事實依據，應予支持。關於XX公司請求XX公司和XX公司承擔賠償損失責任是否應予支持問題。XX公司請求賠償損失的範圍包括因XX公司和XX公司逾期付款，導致無法及時向材料供應商支付貨款、被訴違約需承擔的違約XX、訴訟費及向他人高息借款用以發放工人工資而產生的利息以及預期收益損失。依據XX公司與XX公司簽訂的《付款補充協議一》中關於逾期付款應按照結算總價款的10％承擔違約責任的約定，已經支持了XX公司的該項訴求425.102萬元，足以彌補XX公司的損失。另外，XX公司與XX公司之間簽訂的《付款補充協議一》和《付款補充協議二》是雙方簽訂的一系列清算協議的最後約定，具有終局性，但該兩份協議對造成XX公司損失賠償問題、包括預期收益問題均未作出明確約定，故XX公司請求XX公司和XX公司在承擔425.102萬元違約XX之外再賠償其他損失和預期收益損失的責任無合同和法律依據，不予支持。五、關於XX公司請求XX語泉分公司和XX公司共同承擔支付工程款、違約XX及賠償損失責任是否有事實和法律依據問題。庭審中，XX公司、XX語泉分公司提出本案涉案項目的發包人應是XX公司，應由XX公司承擔支付拖欠工程款義務，XX公司、XX語泉分公司均不是發包人，不能承擔支付工程款共同責任。從查明的事實來看，XX公司是涉案《施工合同》的當事人，也是涉案項目的實際發包人，故XX公司依法應當承擔合同責任，XX公司請求XX公司承擔支付拖欠工程款義務有合同依據。XX公司雖然不是施工合同載明的當事人，但XX公司與XX公司之間是投資合作關係，XX公司也是實際的項目業主，XX公司亦實際參與了施工合同的履行，該院上述論證理由二當中已經認定XX公司因加入債的履行從而成為事實上的《施工合同》當事人。因此，XX公司請求XX公司對XX公司欠付的工程款及利息承擔共同清償責任有事實和法律依據，應予支持。XX語泉分公司是XX公司設立的分公司，且僅是項目管理公司，不具有獨立的財產權，故XX公司請求XX語泉分公司承擔共同責任無法律依據，不予支持。六、關於XX公司請求確認對涉案項目拍賣、變賣價款在拖欠的工程款範圍內享有優先受償權是否有事實和法律依據問題。《合同法》第二百八十六條規定：”發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》第四條規定：”建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算”。據上述規定，施工承包人行使建設工程價款優先受償權的期限以建設工程實際竣工之日或者合同約定的竣工之日作為起算點，行使期限為六個月。儘管依照涉案《施工合同》約定的竣工時間點，XX公司主張優先權早已超過六個月期限，但鑑於施工合同約定的竣工時間屆滿後，涉案工程至今仍未實際竣工驗收，且沒有證據證明導致涉案工程至今未能竣工驗收的責任在於XX公司，XX公司行使優先權的未來時間點尚未確定，故XX公司行使優先權並未超過法定六個月主張期限，XX公司主張工程結算價款優先權，有充分的事實和法律依據，其該項訴求依法應予支持。但鑑於XX公司承包施工的建設項目未完工即結算退場，故XX公司只能就其施工完工的部分範圍內享有優先受償權。綜上，根據《中華人民共和XX民法通則》第一百零六條第一款、《合同法》第五十二條第（五）項、第五十六條、第六十條第一款、第九十八條、第二百六十九條第一款、第二百八十六條、《中華人民共和XX招標投標法》第三條、《施工合同司法解釋》第一條、第二條、《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》、《工程建設項目招標範圍和規模標準規定》第三條、第七條規定，判決如下：一、限XX公司、XX公司於該判決生效之日起十五日內共同向XX公司支付工程結算價款1591.5171萬元及相關利息（利息計算標準：自2016年1月1日起至實際付清之日止，以1378.9661萬元為基數，按照中國人民銀行公佈的同期一年期一般流動資XX貸款基準利率計算）；二、限XX公司、XX公司於本判決生效之日起十五日內共同向XX公司支付逾期付款違約XX425.102萬元；三、確認XX公司在其施工完工部分的項目範圍內就該部分項目的拍賣、變賣價款在拖欠的1591.5171萬工程款範圍內享有優先受償權。四、駁回XX公司的其他訴訟請求。如果XX公司、XX公司未按照該判決指定的期間履行XX錢給付義務，應當按照《中華人民共和XX民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費239316.25元，由XX公司負擔117265元，由XX公司和XX公司共同負擔122051.25元。

本院二審期間，XX公司向本院提交了（2017）瓊96民終806號民事判決書，以證明因XXX等三公司拖欠工程款導致其無法支付涉案工程施工腳手架的款項，對方將其訴訟至法院，法院判決其所支付的款項和利息。XXX等三公司對該份證據的真實性、合法性沒有異議，但認為該份證據與本案沒有關聯性。因該份證據於二審期間形成，屬於新證據，本院對該份證據的真實性、合法性、關聯性予以認可。根據該份判決書，可以認定以下事實，XX公司（發包方）曾與案外人許X（承包方）簽訂過《鋼管外腳手架工程施工承包合同》，該合同所涉項目是XX語泉項目，因XX公司未按期支付工程款，法院判令:（一）XX公司應於該判決生效之日起支付許X工程進度款12.1249萬元及利息（利息計算從2014年8月12日起計算至實際履行之日止，按中國人民銀行發佈的同期一年期一般流動資XX貸款基準利率計算）；（二）XX公司應於該判決生效之日起支付許X工程進度款17.8487萬元及利息（利息計算從2015年8月9日起計算至實際履行之日止，按中國人民銀行發佈的同期一年期一般流動資XX貸款基準利率計算）。

XXX等三公司共同向本院提交了四份證據。證據1、海南XX公司（張XX）的《股權轉讓協議》，擬證明張XX任法人代表的海南XX公司將其持有的XX公司的股權於2014年6月12日轉讓給海南XX公司，張XX在2014年6月12日已無權代表公司簽收《工程款事宜》和蓋章；證據2、海南XX公司（程XX）的《股權轉讓協議》及《備忘錄》，擬證明實際施工人程XX是股權轉讓人海南XX公司的股東，其完全瞭解上述事實，不是善意第三人，張XX的簽收不成立表見代理，《工程款事宜》簽收和蓋章沒有法律效力，不能作為佐證4251.02萬元的證據。證據3、《工程資料交接情況説明》；證據4、《建設工程文件歸檔整理規範》。證據3和證據4共同證明XX公司提供的工程資料不完整、不規範，無法取得住建部門出具的認可文件，無法組織竣工驗收。XX公司質證認為，該四份證據在一審之前已經存在，不是新證據，不同意對這些證據進行質證。經查，證據4屬於國家部委發佈的規範性文件，不是證明案件事實的證據。證據1、證據2所證明的事實與本案的處理沒有直接聯繫，且該兩份證據在一審庭審前都已經存在，二審提交已超過了舉證期限，故對證據1、證據2不予採信。證據3所示內容並不能證明本案的待證事實，故對該份證據也不予採信。

XXX等三公司在二審中向本院提交一份《司法鑑定申請書》，申請鑑定事項是對《工程款事宜》上所蓋XX公司的公章及張XX的簽名是否真實進行司法鑑定。XXX等三公司申請鑑定的事項是為否認《工程款事宜》的證明效力，根據各方當事人提供的證據情況，該份證據證明的內容在其他證據中都可以予以證實。因此，該份證據簽字蓋章是否真實，並不影響對本案事實的認定，且XXX等三公司無正當理由在二審中提出鑑定申請，本院對該鑑定申請不予准許。

二審中，XXX等三公司對一審法院認定的事實提出三點異議。一、”2013年6月8日，XX公司與XX公司、XX語泉分公司共同書面確認停工損失部分的補償XX額為216.9816萬元，確認臨時設施費為240.0192萬元”認定錯誤。停工損失和臨時設施費結算表中的簽章與2013年5月28日《結算審核報告》中的簽章不同，前者蓋的項目章，後者蓋的公司章。經查，XX語泉分公司是XX公司的分公司，XX公司和XX公司在2011年11月25日簽署的《合作開發土地》明確約定成立XX語泉分公司負責涉案項目的開發建設，且XX公司2011年12月21日出具《證明》，證實XX語泉分公司是其分公司，負責涉案項目開發、建設以及辦理各項行政審批、許可、證照等相關事宜。現XX公司、XX公司對停工損失和臨時設施結算表中XX語泉分公司的項目章的效力予以否認，顯然是自相矛盾，其提出對該事實的異議不能成立。2、XXX等三公司對一審法院認定的涉案項目結算總額為4251.02萬元有異議，其認為應當是2013年5月28日《結算審核報告》上的數額即3794.0282萬元。經查，2013年5月28日，XX公司與XX公司共同簽訂的《結算審核報告》，確認XX公司已完工的XX語泉小區一期工程（1#、2#、3#、4#、5#、6#樓）的工程款數額為3794.0282萬元；2013年6月8日，XX公司與XX公司、XX語泉分公司共同書面確認停工損失部分的補償XX額為216.9816萬元，確認臨時設施費為240.0192萬元，各方都在結算審核報告中予以簽名蓋章。且XX公司和XX公司於2015年8月15日簽訂的《付款補充協議一》確認的工程結算總價款為4251.02萬元，該數額就是2013年5月28日的結算數額與臨時設施和停工損失補償三項數額的總和，因此XXX等三公司現對該數額予以否認沒有事實依據，其提出的該異議不能成立。3、XXX等三公司提出其2015年8月4日支付的10萬元工程款未計入其支付的工程款總額。經查，根據XX語泉分公司提供的《預付XX公司工程款彙總清單》及相關的銀行轉賬憑證、收款收據，結合一、二審的庭審情況，可以認定，截止2015年8月15日雙方簽訂《付款補充協議一》之前，XXX等三公司支付的工程款總額實際為1839萬元，一審法院確認付款總額為1829萬元有誤，應當予以糾正。XX公司和XX語泉分公司總計已經支付給XX公司的工程款結算總額應為2669.5029萬元，尚欠1581.5171萬元。原審認定”XX公司和XX語泉分公司總計已經支付給XX公司的工程款結算總額應為2659.5029萬元，尚欠1591.5171萬元”有誤，二審予以糾正。

二審查明的其他事實與一審法院查明的案件事實一致，本院予以確認。

本院認為，本案二審的爭議焦點是：1、關於XX語泉分公司與XX公司簽訂的一系列《結算審核報告》、會議紀要、付款保證合同、付款補充協議等的效力問題；2、關於涉案工程造價總額以及XX公司和XX公司尚欠的工程價款及利息計算標準問題；3、關於違約XX425.102萬元和賠償損失750萬元的問題；4、關於工程價款優先受償權問題。

一、關於XX語泉分公司與XX公司簽訂的一系列《結算審核報告》、會議紀要、付款保證合同、付款補充協議等的效力問題；

涉案《施工合同》未採用招投標程序，違反法律的強制性規定，屬於無效合同，各方當事人對此都予以認可。根據案件查明的事實，XX公司自2009年11月15日進場施工後，後因項目用地和建設規劃手續不全及XX公司拖欠工程進度款等原因，導致涉案項目自2012年7月23日停工。雖然《施工合同》無效，XX公司與XX公司分別於2013年1月17日簽訂的《會議紀要》、於2013年5月22日簽訂的《工程款支付保證合同》、於2013年5月28日簽訂的《結算審核報告》及XX公司、XX公司、XX語泉分公司三方於2013年6月8日共同簽字確認的停工損失及設施費確認單，XX公司與XX公司於2015年8月15日簽訂的《付款補充協議一》及2015年11月10日簽訂的《付款補充協議二》等合同，皆屬於停工後就工程款結算、支付簽訂的書面協議，均屬於清算內容，是當事人之間的真實意思表示，且並未違反法律、行政法規的效力強制性規定，均應確認有效，可以作為雙方結算工程款的依據。

二、關於涉案工程造價總額以及XX公司和XX公司尚欠的工程價款及利息計算標準問題；

經查，涉案項目於2012年7月23日停工後，XX公司與XX公司先後簽署《會議紀要》、《工程款支付保證合同》，雙方約定按現狀確認工程量並辦理工程結算，XX公司分階段移交施工項目。付款保證合同簽訂後，XX公司與XX公司經結算，於2013年5月28日共同簽署《結算審核報告》，確認XX公司施工已完工部分的工程款結算總額為3794.0282萬元；同年6月8日，XX公司與XX公司、XX語泉分公司共同書面確認停工損失部分的補償XX額為216.9816萬元；確認臨時設施費240.0192萬元；以上三項XX額合計約為4251.02萬元。2015年8月5日，XX公司和XX公司簽訂《付款補充合同一》，確認工程結算總價為4251.02萬元，雙方在一審庭審中對總價款為4251.02萬元均予以認可的。因此，一審判決確認涉案工程的結算總價款為4251.02萬元並無不當。XXX等三公司在二審中對該工程總價款數額為4251.02萬元有異議，認為應當是2013年5月28日雙方簽署（1#至6#樓）《結算審核報告》的數額即3794.0282萬元，但沒有提供足夠證據證明其主張，其提出XX公司2014年7月4日發送給XX公司的《工程款事宜》上張XX的簽名無效，且XX公司的簽章是偽造的並申請對該公司的蓋章進行鑑定，二審未同意其鑑定申請，因該份證據是否真實不影響本案涉案工程總造價的認定。因此，XX公司主張涉案工程款造價總額為3794.0282萬元的理由不能成立，二審不應予以支持。

截止2015年8月15日，XX公司和XX語泉分公司實際支付給XX公司工程款為1839萬元，一審判決認定已付款1829萬元屬於筆誤，予以糾正。XXX等三公司二審中提出一審法院認定其已支付的工程款數額少計算10萬元有事實依據，本院予以支持。2015年8月15日《付款補充協議一》簽訂後，XX公司和XX語泉分公司支付給XX公司121萬元；簽訂《付款補充協議二》後，XX公司和XX語泉分公司支付工程款709.5029萬元。至此，XX公司和XX語泉分公司共支付給XX公司工程款總額2669.5029萬元，尚欠1581.5171萬元。

關於是否應留5%的質保XX的問題。經查，XX公司實際於2013年6月15日退場，並於2016年6月30日與XX公司簽署《資料移交單》，將涉案工程的施工資料移交給XX公司。雖然2015年8月15日XX公司和XX公司簽訂的《付款補充協議一》約定：XX公司在2015年12月31日前支付至結算包乾總價款的95%，餘款5%待竣工驗收合格後半年內無息付清。但竣工驗收應由建設單位組織實施，XX公司已於2013年6月15日將涉案工程移交給XX公司，沒有證據證明XX公司對工程至今未辦理竣工驗收手續應承擔責任，故一審判決認為無需預留5%的質保XX，符合公平原則，並無不當。XXX等三公司有關理由不能成立。

關於建築安裝税的支付問題。XXX等三公司在二審中主張，施工合同無效，XX公司已無法給其提供建築安裝税發票，且《付款補充協議一》中約定的XX公司開具建築安裝税發票的條件已成就，但XX公司並未依約開具，而在涉案工程竣工驗收時税務部門仍會讓XX公司補交該税。因此，涉案工程的建築安裝税577.8304萬元（379XXXX0281.89元×15%）應當由XX公司負擔，應將該筆費用從應付工程款中予以扣除。本院認為，施工合同無效後，雙方於2015年8月15日簽訂的《付款補充協議一》第二條確實約定了建築安裝税發票的開具問題，該條約定XX公司在該協議簽訂後30個工作日內支付XX公司工程款300萬元，2015年10月31日前再支付XX公司工程款400萬元；XX公司支付XX公司第一筆300萬元工程款後，七日內XX公司開具已收款項1000萬元工程建築安裝發票給XX公司，XX公司支付給XX公司400萬元工程款後，七日內XX公司開具對應税額的工程建築安裝發票給XX公司。根據案件查明的事實，XX公司自《付款補充協議一》簽訂至2015年12月31日前，僅向XX公司支付136萬元，其並未在上述補充協議約定的期限內支付相應的工程款，其現以XX公司未開具建築安裝發票為由，主張將建築安裝税額在工程款中予以扣除，沒有事實和法律依據，依法不予支持。

關於欠付工程款利息計算標準及計算的起始時間點問題。《施工合同司法解釋》第十七條規定：”當事人對欠付工程價款利息標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發佈的同期同類貸款利率計息”；第十八條規定：”利息從應付工程價款之日計付。”施工合同無效，《付款補充協議一》對利息計算標準也未約定，依據《施工合同司法解釋》第十七條的規定，本院酌情按照中國人民銀行發佈的同期一年期一般流動資XX貸款基準利率計算。XX公司主張按月息百分之一計付利息，沒有事實和法律依據，一審法院相應認定，並無不妥。對於計息起算時間點，因雙方簽訂的《付款補充協議一》屬於結算付款協議，具有終局性，故應按照該協議的約定履行。該協議約定，XX公司應於2015年12月31日之前向XX公司支付結算款數額為4038.469萬元，XX公司已支付2669.5029萬元，尚欠1368.9661萬元。因約定質保XX不計利息，故XX公司應自2016年1月1日起至實際付清之日止，以1368.9661萬元為基數，按照中國人民銀行公佈的同期一年期一般流動資XX貸款基準利率計算向XX公司支付利息。XX公司主張從2012年1月29日起計算利息，沒有合同依據，不應予以支持。

三、關於XX公司請求支付違約XX425.102萬元及賠償損失750萬元的問題。

關於425.102萬元違約XX的問題。按《付款補充協議一》約定，XX公司應於2015年12月31日前支付至結算包乾總價款的95％，即4038.469萬元，否則應按總價款的10％支付違約XX。至2015年12月31日前，XX公司僅支付136萬元，明顯違約，應按約定以總價款的10％支付違約XX425.102萬元。一審法院判令XX公司和XX公司支付給XX公司該違約XX，並無不當。XX公司和XX公司上訴主張不應支付該違約XX，沒有事實和合同依據，不予支持。

關於750萬元損失賠償問題。XX公司請求賠償損失的範圍包括因XX公司和XX公司逾期付款，導致無法及時向材料供應商支付貨款、被訴違約需承擔的違約XX、訴訟費及對外借款承擔的利息以及預期收益損失。XX公司與XX公司之間簽訂的《付款補充協議一》和《付款補充協議二》是雙方簽訂的一系列清算協議的最後約定，具有終局性，但該兩份協議僅對雙方違約應當承擔的違約責任做了明確約定，並未對因違約造成的其他損失包括預期收益等問題作出明確約定。雖然XX公司向法院提交了（2017）瓊96民終806號等民事判決書，用以證明因嘉源、XX公司拖欠工程款導致其承擔的經濟損失，該損失僅應當限於法院判決其承擔利息、違約XX等損失，而不應當包含本XX，即使全部認可其在一審中提交的（2016）瓊96民終1766號民事判決書等法律文書，按此等文書確定的利息、違約XX等損失也不足以超過本院業已支持XX公司的違約XX425.102萬元，該違約XX足以彌補XX公司的相關損失，故對XX公司另請求XX公司和XX公司賠償損失750萬元，沒有事實和法律依據，也不予支持。

關於XX公司請求XX語泉分公司和XX公司、XX公司共同承擔支付工程款、違約XX及賠償損失責任是否有事實和法律依據問題。從案件查明的事實來看，XX公司是涉案《施工合同》的當事人，也是涉案項目的實際發包人，XX公司與XX公司之間是投資合作關係，XX公司也是實際的項目業主並實際參與了施工合同的履行，因此，XX公司請求XX公司對XX公司欠付的工程款及利息承擔共同清償責任有事實和法律依據，應予支持。XX語泉分公司是XX公司設立的分公司，且僅是項目管理公司，不具有獨立的財產權，故XX公司請求XX語泉分公司承擔共同責任無法律依據，不予支持。

四、關於工程價款優先受償權問題。

《合同法》第二百八十六條規定：”發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》第四條規定：”建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算”。據上述規定，施工承包人行使建設工程價款優先受償權的期限以建設工程實際竣工之日或者合同約定的竣工之日作為起算點，行使期限為六個月。本案中，《施工合同》雖然約定了竣工日期，但因其屬無效合同，其約定的竣工日期不能作為判斷XX公司是否享有優先受償權的主要依據。依照案件查明的事實，XX公司於2013年6月15日將施工現場移交給XX公司，雙方結算並簽訂有關付款補充協議後，於2016年6月30日將涉案項目的施工資料移交給XX公司，但作為建設單位的XX公司和XX公司至今未組織竣工驗收。XX公司於2016年9月28日起訴主張工程價款優先受償權，按常理不應超過涉案工程竣工驗收後的六個月的法定期限。因此，一審法院認定XX公司在拖欠工程款範圍內就涉案工程享有工程價款優先受償權，適用法律正確。因XX公司對涉案項目未完工即結算退場，故XX公司僅能就其施工完工的部分範圍內享有優先受償權。

綜上，一審判決在對XX公司和XX公司應當支付425.102萬元違約XX等事實認定清楚，法律適用正確；但對XX公司和XX公司未付工程款數額及XX公司享有優先受償權的工程款範圍等事實認定有誤。本院依照《中華人民共和XX民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項的規定，判決如下：

一、維持海南XX第一中級人民法院（2016）瓊96民初169號民事判決第二項、第四項；

二、變更海南XX第一中級人民法院（2016）瓊96民初169號民事判決第一項為：限三亞XX公司、XX公司於本判決生效之日起十五日內共同向衡陽市XX建設工程有限責任公司支付工程結算價款1581.5171萬元及相關利息（利息計算標準：以1368.9661萬元為基數，按照中國人民銀行公佈的同期一年期一般流動資XX貸款基準利率，自2016年1月1日起至實際付清之日止）；

三、變更海南XX第一中級人民法院（2016）瓊96民初169號民事判決第三項為：確認衡陽市XX建設工程有限責任公司在其施工完工部分的項目範圍內就該部分項目的拍賣、變賣價款在拖欠的1581.5171萬元範圍內享有工程價款優先受償權。

一審案件受理費人民幣239316.25元，由衡陽市XX建設工程有限責任公司負擔117265元，由三亞XX公司、XX公司共同負擔122051.25元。二審案件受理費206930.96元，由衡陽市XX建設工程有限責任公司負擔65007.27元，由三亞XX公司、XX公司共同負擔141923.96元。

本判決為終審判決。

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審判長　馮　坤

審判員　劉XX

審判員　張　爽

二〇一七年七月二十六日

書記員　陳XX