李X與甘肅省XX公司、王X新勞動爭議民事二審判決書

民 事 判 決 書

（2015）銀民終字第830號

上訴人（原審被告）李X，女，漢族，1983年3月15日出生，河北省新城縣人，公司職工，住寧夏回族自治區銀川市。

委託代理人楊生智，寧XX律師。

被上訴人（原審原告）甘肅省XX公司，住所地：甘肅省蘭州市。

法定代表人龐X，系該公司經理。

委託代理人韓X，寧XX律師。

委託代理人高XX，女，1988年10月14日出生，漢族，甘肅省蘭州市人，系甘肅省XX公司員工，住甘肅省蘭州市。

原審第三人王X新，男，漢族，住寧夏回族自治區青銅峽市。

原審第三人甘肅XX公司，住所地：甘肅省蘭州市。

法定代表人賈XX，系該公司董事長

委託代理人廉潔，女，1972年1月8日出生，漢族，系甘肅XX公司員工，住甘肅省蘭州市。

上訴人李X因勞動爭議糾紛一案，不服寧夏回族自治區銀川市金鳳區人民法院（2014）金民初字第1506號民事判決，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭，於2015年6月29日公開開庭審理了本案。上訴人李X的委託代理人楊生智、被上訴人甘肅省XX公司（以下簡稱甘肅XX公司）的委託代理人高XX、韓X、原審第三人甘肅XX公司（以下簡稱XX公司）的委託代理人廉潔到庭參加訴訟，原審第三人王X新經本院合法傳喚未到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原審法院查明，2013年8月6日甘肅XX公司與案外人寧XX公司簽訂了《2013年銀川熱電有限公司#4#5高温過熱器管部分更換施工合同》一份，該合同約定由甘肅XX公司對寧XX公司銀川XX廠主廠房內#4#5鍋爐高温過熱器第一圈管進行更換。由寧XX公司提供檢修中所用的合金鋼管材質的材料，其他輔材由甘肅XX公司提供，工作地點是銀川XX廠主廠房內。簽訂合同後，甘肅XX公司將該工程交由甘肅省XX公司第七分公司負責實施具體工程，並由第七分公司與案外人XX公司簽訂了《建設工程施工勞務分包合同》，合同中約定將該工程的勞務部分分包給了XX公司，並委託王X新為該合同的項目負責人。王X新負責招用並帶領本案李X的父親李XX在銀川市XX廠從事鍋爐安裝、更換和維護工作，以現金方式不定期支付李XX報酬。2013年8月19日22時40分許李XX駕駛摩托車在賀蘭山西路西XX與他人駕駛的小型客車發生碰撞，造成李XX受傷經醫院搶救無效於當日死亡的道路交通事故。

2014年1月7日，李X向銀川市金鳳區勞動人事爭議仲裁委員會提起仲裁，2014年5月9日，寧夏回族自治區勞動人事爭議仲裁委員會作出寧勞人仲字【2014】第44號仲裁裁決書裁決確認甘肅XX公司與李X之父李XX在2013年8月6日至2013年8月19日期間存在事實勞動關係。甘肅XX公司對仲裁裁決不服，故向法院提起訴訟，請求依法確認甘肅XX公司與李X的父親李XX不存在勞動關係，並由李X承擔本案訴訟費。

原審法院認為，未訂立書面勞動合同但同時具備以下情形勞動關係成立：1、用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；2、用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用於勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；3、勞動者提供的勞動是用人單位的組成部分。雖然甘肅XX公司與李X的父親李XX都是符合法律規定的主體資格，李XX提供的勞動也是甘肅XX公司業務的組成部分，但是甘肅XX公司將該涉案工程分包給XX公司，該公司又將工程交由王X新實際施工。對王X新僱傭李X父親李XX並由王X新支付李XX報酬的相關事實在仲裁庭審筆錄中能夠證實，李X在本案庭審中也予以認可。李X父親李XX從事的是王X新授權或指示範圍內的勞務工作，在一定程度上受王X新的監督、管理和支配的，並由王X新不定期向李X父親李XX支付報酬。李X稱王X新是甘肅XX公司施工負責人，但其未提交證據證明該主張。王X新是XX公司委託的項目負責人，其非本案甘肅XX公司的職員。故甘肅XX公司沒有直接招用李X的父親李XX，也未向其支付過報酬。李X未向法庭提交由甘肅XX公司發放給李XX的”工作證”、”服務證”等能夠證明身份的證據，也未提供其他勞動者的證言等證據證明李X父親李XX系甘肅XX公司職工。甘肅XX公司承包涉案工程後將該工程交由其第七分公司具體施工，第七分公司將涉案工程的勞務部分分包給XX公司，該公司具有設工程的相關資質，故《建設工程施工勞務分包合同》合法有效。綜上，甘肅XX公司與李X的父親李XX之間沒有簽訂勞動合同，也沒有形成事實勞動關係。故甘肅XX公司請求依法確認其與李X父親李XX之間不存在勞動關係的訴訟請求予以支持。依照《關於確認勞動關係有關事項的通知》勞社部發【2005】12號第一條、第二條第二款、第五款、第四條之規定，判決如下：依法確認原告甘肅省XX公司與被告父親李XX之間不存在勞動關係。案件受理費10元，由被告李X負擔。

李X上訴稱，一、李X在一審開庭前向本案主審法官提交了相關證據的調取申請書，申請調取《寧XX公司#4#5鍋爐高温過熱器部分更換技術協議》（以下簡稱《技術協議》）原件、銀公認字【2013】第00126號道路交通事故認定書原件、金少兵於2013年8月20日15時所作的詢問筆錄原件、寧勞人仲字【2014】第44號李X訴甘肅XX公司確認勞動關係糾紛一案庭審筆錄原件，在庭審時，一審法院僅選擇調取了寧勞人仲字【2014】第44號案件庭審筆錄原件，對其餘申請調取的證據原件並未依法予以調取，而未調取的證據原件對本案的事實認定具有至關重要的證明作用，因此，一審法院的上述行為違反《民訴法》的相關法律規定，屬於程序違法。二、李X在法定期限內向一審庭審舉證時向法院提交了《技術協議》複印件，證明王X新是甘肅XX公司涉案工程施工負責人。在該《技術協議》中，雙方責任中約定：”施工乙方必須具備安裝及檢修150噸鍋爐、壓力9.81Mpa、温度540℃以上鍋爐本體受壓管道的安裝及檢修資質”，在協議末尾乙方處蓋有甘肅XX公司公章外，在經辦人處明確寫有王X新的親筆簽名。該協議對於證明認定王X新是甘肅XX公司涉案工程施工負責人的事實至關重要，屬關鍵性證據，但一審法院一方面拒絕調取上述協議原件，另一方面卻又以李X沒有提交證據證明王X新是甘肅XX公司施工負責人為由，不予支持李X主張，實屬枉法裁判。三、在庭審時，甘肅XX公司及XX公司沒有向法庭提交相關證據證明XX公司具備安裝及檢修150噸鍋爐、壓力9.81Mpa、温度540℃以上鍋爐本體受壓管道的安裝及檢修資質。同時，甘肅XX公司和XX公司也在庭審時明確表示XX公司的業務範圍僅能提供勞務，而非專業安裝及檢修管理業務，一審法院認定XX公司具有涉案工程的相關資質，又是如何認定的？四、寧勞人仲字【2014】第44號案件庭審筆錄原件中明確顯示：王X新申請出庭的證人證言中，對王X新與甘肅XX公司的關係及李XX的工作性質和歸屬有着明確的表示和説明。但一審法院卻視而不見，置若罔聞，甚至沒有在一審判決書中有任何表述，令人匪夷所思。此外，依據《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》及《最高人民法院關於適用 的解釋》的規定，結合李X提交的《技術協議》，應當認定該協議真實存在。一審法院未對庭審中雙方出示的證據依法予以全面、客觀審核、認定，就做出判決，是一紙錯誤的判決，應予撤銷。五、雖然李XX不是甘肅XX公司直接招用的勞動者，但其作為甘肅XX公司施工負責人王X新所招用的人員，從事的是甘肅XX公司施工負責人安排的有報酬的勞動，受甘肅XX公司施工負責人的勞動管理，同時其提供的勞動也是甘肅XX公司業務的組成部分，因此李XX與甘肅XX公司之間已形成了事實上的勞動關係。依據原勞動和社會保障部《關於確立勞動關係有關事項的通知》（勞社部【2005】12號）第一條和第二條規定，李XX與甘肅XX公司在2013年8月6日至2013年8月19日從事鍋爐設備安裝、更換和維護工作期間存在事實勞動關係。綜上所述，一審法院在未對本案事實予以查清的情況下，且在案件審理是有意規避不利於甘肅XX公司的相關證據及事實，單方面就採信甘肅XX公司與利害關係人之間簽署的協議，而不對協議是否真實存在及履行情況予以查實，就對本案作出判決，直接導致本案錯判。李X在上訴狀中所列事實及判決疑點，均表明本案王X新借用XX公司的資質，並非XX公司；此外，在案件一審時，關於所謂甘肅XX公司承包涉案工程後將工程交由其第七分公司具體施工，第七分公司將涉案工程中的勞務部分分包給XX公司，王X新是XX公司委託的項目負責人的事實及雙方之間簽署的協議，因協議簽訂的雙方之間存在利害關係且無任何其他證據予以佐證上述協議真實存在並得到履行，因此，對上述協議依據《中華人民共和國民事訴訟法》及《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》的規定應不予認定。一審法院認定事實不清，適用法律錯誤，應依法撤銷，改判李X的父親李XX與甘肅XX公司在2013年8月6日至2013年8月19日期間存在勞動關係；本案訴訟費用由甘肅XX公司承擔。

二審期間，上訴人李X未提交新的證據材料。

被上訴人甘肅XX公司辯稱，一、一審法院查明的事實與客觀事實相符，李X認為一審查明的事實沒有證據支持並強調王X新與XX公司之間的協議雙方未履行都是李X的推測和疑問，不符合證據規則規定。甘肅XX公司已經盡到了自己的舉證責任，不能將李X應提供證據的責任轉嫁給甘肅XX公司。二、一審認定事實清楚，證據確鑿，程序合法。原審對於案件事實認定有李X自己的當庭陳述可以證實，且甘肅XX公司與李XX之間不存在任何隸屬關係，不符合《勞動合同法》及勞動部《關於確認勞動關係有關事項的通知》規定，李XX與甘肅XX公司不存在勞動關係。三、李X在上訴狀強調一審未能調取證據問題，甘肅XX公司認為該理由不能成立。在一審審理期間，經過幾次庭審，李X只提交了調取仲裁委庭審筆錄的申請，並沒有提交調取其他證據成立的申請，李X在上訴時卻以不存在事實強加為一審程序違法，這完全不符合客觀事實。四、甘肅XX公司已提交印鑑，能夠證實李X提供的《技術協議》所加蓋的印章不是甘肅XX公司所使用的印章，兩枚印章的痕跡完全不一致。因此，該《技術協議》並非甘肅XX公司所簽訂。且該《技術協議》是否是甘肅XX公司簽訂，都不影響王X新系XX公司的施工負責人、李XX受僱王X新的事實認定。綜上，一審法院認定事實清楚，證據確實充分，程序合法，適用法律正確，李X的上訴理由沒有相應的證據支持，其上訴請求不能成立，應駁回其上訴，維持原判。

二審期間，被上訴人甘肅XX公司提交以下證據：

1、《印章登記信息》一份，欲證明法院調取的《技術協議》上的印章並非甘肅XX公司簽訂合同的印章，該《技術協議》上印章小於甘肅XX公司實際的印章，甘肅XX公司的印章是防偽印章。李X對該證據的三性及證明目的不予認可。其認為，（1）關於印章的真實性，甘肅XX公司應當向法院提交在工商管理部門和開户銀行的相關證明，而不是印章製作公司的證明；（2）甘肅XX公司也承認這是其公司製作的防偽印章，因此對其印章進行更換，無從查實；（3）印章公司出具的印章登記信息表打印時間是2011年9月21日，涉案簽訂合同時間是2013年8月6日和8月19日，因此甘肅XX公司的公章是否經過調換，李X無從查實。XX公司對該證據的三性及證明目的沒有異議。

2、《情況説明》和2013年2月15日、7月12日、8月9日、9月11日、12月9日、2014年7月15日、2014年12月9日《甘肅省退休人員基本養老金領取資格認定花名冊》各一份（共八頁），欲證明甘肅XX公司自2011年印章更換刻制之後至今沒有再進行更換，李X提交的《技術協議》中的印章並非甘肅XX公司的印章。李X對證據的三性及證明目的不予以認可。其認為，（1）《情況説明》系甘肅XX公司單方出具，無任何行政機關予以認定；（2）《養老金花名冊》與本案無關，理由：李X認為本案是事實勞動關係，該公章無從核實，不能證明其證明目的；（3）在一審中甘肅XX公司否認與銀川XX廠簽訂過技術協議，但是二審李X申請法院調取，該份證據確實存在，且在涉案合同及技術協議履行過程中，甘肅XX公司對涉案工程施工合同及協議是明確知道的，其也未對《技術協議》中的公章提出過進行鑑定申請，因此李X對其三性及證明目的不予認可。XX公司對該份證據的真實性、合法性、關聯性及證明目的無異議。

原審第三人XX公司辯稱，XX公司對一審判決沒有異議，請求維持原判。

二審期間，原審第三人XX公司沒有提交新的證據材料。

原審第三人王X新未到庭參加訴訟，亦未提交書面答辯意見及證據材料。

在訴訟中，因李X的申請，本院前往寧XX公司調取《寧XX公司#4#5鍋爐高温過熱器部分更換技術協議》原件一份。

李X質證認為，該證據與李X在一審時出示的《技術協議》複印件是一致的，證明該協議真實存在，系甘肅XX公司與寧XX公司簽署的，在該協議末尾乙方處蓋有甘肅XX公司的公章外，在經辦人處明確寫有王X新的親筆簽名，因此王X新是借用甘肅XX公司的資質而不是XX公司，甘肅XX公司在一審中，明確表示該協議不存在，但是李X申請法院調取，證實該協議的真實性，因此該協議應當予以認定。

甘肅XX公司質證認為，對法院依李X的申請調取該證據的合法性沒有異議，但就該證據的三性及證明目的不予認可。其認為，甘肅XX公司與銀川XX廠並沒有簽訂過該協議，該協議中加蓋的印章，不是甘肅XX公司的印章，王X新當時是作為施工隊，而甘肅XX公司是將合同作業部分交由XX公司進行具體勞務作業，所以該證據與李X和甘肅XX公司一審提交的施工合同不一致，印章不真實，故達不到李X的證明目的。

XX公司質證認為，對法院依李X的申請調取該證據的合法性沒有異議，但就該證據的三性及證明目的不予認可。其認為，銀川XX廠的項目是XX公司與甘肅XX公司簽訂的勞務合同，而王X新是XX公司的施工隊，王X新是否簽訂技術協議，XX公司不清楚，作為XX公司，王X新的具體任務只是施工。

本院查明的事實與一審查明的事實一致，對一審查明的事實予以確認。

本院認為，甘肅XX公司提供的《建設工程施工勞務分包合同》顯示：甘肅XX公司第七分公司將涉案工程的勞務部分分包給XX公司，XX公司又委派王X新擔任駐工地履行涉案合同的項目負責人。李X對《建設工程施工勞務分包合同》不認可，但未提供相反證據予以佐證，故其關於《建設工程施工勞務分包合同》不真實存在、該證據不應認定的主張不能成立。XX公司提交的《營業執照》、《組織機構代碼證》、《安全生產許可證》、《建築業企業資質證書》證明，該公司具有安裝勞務作業資質，甘肅XX公司將涉案鍋爐部件的更換作業承包給XX公司，不屬於違法分包。因此，本案不具有勞動部《關於確立勞動關係有關事項的通知》第四條規定的用工主體責任承擔之情形。勞動部《關於確立勞動關係有關事項的通知》第一條規定：”用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形，勞動關係成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用於勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務組成部分。”本院查明，王X新為XX公司項目負責人，上訴人李X也當庭陳述，王X新直接招用並帶領李XX在銀川XX廠從事鍋爐安裝、更換和維護工作，王X新以現金方式不定期給李XX支付報酬。上述事實説明，李XX是王X新進行承攬施工中相對固定的勞務成員，其勞務報酬由王X新支付，並不是甘肅XX公司，李XX不受甘肅XX公司各項勞動規章制度的約束，與甘肅XX公司未形成管理與被管理關係，不具備上述規定的第（二）項情形。王X新作為涉案鍋爐更換作業的實際施工人，代表施工方與發包方簽訂《技術協議》，系工程承包中的合理情形，該技術協議不屬於勞動關係的有效證明文件，上訴人李X以該技術協議證明王X新系甘肅XX公司員工，王X新代表甘肅XX公司招用李XX的主張不成立。綜上，李X關於其父李XX與甘肅XX公司在2013年8月6日至2013年8月19日期間存在事實勞動法律關係的上訴理由不能成立，對其上訴請求不予支持。原判認定事實清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條、第一百七十條第一款第（一）項、第一百七十五條之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費10元，由上訴人李X負擔。

本判決為終審判決。

審判長　　範XX

審判員　　裴XX

審判員　　施　蔚

二〇一五年七月二十三日

書記員　　田　華

附：本案適用的相關法律條文

《中華人民共和國民事訴訟法》

第十四條人民檢察院有權對民事訴訟實行法律監督。

第一百四十四條被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。

第一百七十條第二審人民法院對上訴案件，經過審理，按照下列情形，分別處理：

（一）原判決認定事實清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決；

……

第一百七十五條第二審人民法院的判決、裁定，是終審的判決、裁定。