黃X、宋X等與黃X，、宋X擔保物權確認糾紛二審民事判決書

上訴人（原審被告、原案原告）:黃X，女，1984年8月4日出生，漢族，住安徽省亳州市譙城區。

上訴人（原審被告、原案原告）:宋X，女，1980年8月3日出生，漢族，住安徽省亳州市譙城區。

二上訴人的共同委託訴訟代理人:張XX，安徽XX律師。

二上訴人的共同委託訴訟代理人:王X，安徽XX實習律師。

被上訴人（原審原告、原案第三人):孫豔芳，女，1966年1月3日出生，漢族，住安徽省亳州市譙城區。

被上訴人（原審原告、原案第三人):周XX，女，1965年12月13日出生，漢族，住安徽省亳州市譙城區友陽花苑A2一單XX。

被上訴人（原審原告、原案第三人):周XX，女，1964年9月24日出生，漢族，住安徽省亳州市譙城區幸福路10號2單XX。

三被上訴人的共同委託訴訟代理人:王X，安徽王X律師事務所律師。

被上訴人（原審被告、原案被告):李XX，男，1978年4月28日出生，漢族，住安徽省亳州市譙城區XX。

上訴人宋X、黃X因與被上訴人孫豔芳、周XX、周XX、李XX擔保物權確認糾紛一案，不服安徽省亳州市譙城區人民法院（2016）皖1602民初5203號民事判決，向本院提起上訴。

本院於2016年11月18日立案後，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。

上訴人宋X、黃X及其共同委託訴訟代理人張XX、王X、被上訴人孫豔芳、周XX、周XX及其共同委託訴訟代理人王X到庭參加訴訟。

被上訴人李XX經傳票傳喚無正當理由拒不到庭參加訴訟。

本案現已審理終結。

宋X、黃X上訴請求:撤銷原判，改判駁回訴訟請求。

事實和理由:1、宋X、黃X與李XX簽訂的《借款（擔保）合同》效力及於先期已經存在的債權，物權法規定經當事人同意，對抵押權設立前已經存在的債權可以轉入最高額抵押擔保的債權範圍。

宋X、黃X與李XX2015年1月16日簽訂的協議即是同意對《借款（擔保）合同》前存在的債權轉入最高額抵押擔保的債權範圍。

2015年1月16日宋X、黃X與李XX簽訂協議，李XX及於XX於2014年11月21日向宋X、黃X借款350萬元，此借款抵押物為潤峯財富XX北XX113鋪，若不能歸還，宋X、黃X有權出售該套房屋。

該協議表明，雙方同意將前期債權轉入最高額抵押擔保的債權範圍。

宋X、黃X享有的債權經李XX同意後，從2015年1月16日已轉變成有抵押擔保的債權。

一審認定該協議是獨立的協議，宋X、黃X未基於該協議辦理抵押權登記，抵押權未成立錯誤。

2、當事人何時同意不影響最高額抵押權設立前已經存在的債權轉入最高額抵押擔保的債權範圍的效力。

法律未規定當事人同意的時間，按照立法本意，只要當事人同意就可以將最高額抵押權設立前已經存在的債權轉入最高額抵押擔保的債權範圍。

本案雖然當事人同意的時間發生在2015年1月16日，法院對潤峯財富XX北XX113鋪查封后，但並不影響已經存在的債權轉入最高額抵押擔保的債權範圍的效力。

宋X、黃X對潤峯財富XX北XX113鋪優先受償權從辦理了預購商品房設定抵押權登記時已經成立，可以對抗任何第三人。

根據物權法第二十條第一款規定，預告登記的目的是為保全一項以將來發生不動產物權變動為目的的請求權的不動產登記，納入預告登記的不動產物權請求權具有排他效力。

本案中，2014年11月21日宋X、黃X對潤峯財富XX北XX113鋪辦理了預購商品房設定抵押權登記，對該鋪享有排他性權利。

一審認定擔保物權無效，不享有優先受償權，忽視了擔保物權的效力。

3、一審程序嚴重違法。

孫豔芳、周XX、周XX作為第三人蔘加訴訟的案件，案號為（2016）皖1602民初2526號，由於李XX未到庭，黃X、宋X撤訴。

而本案案號為（2016）皖1602民初5203號，是兩個不同案件，不適用民事訴訟法解釋第237條進行審理，一審對該案未開庭審理，直接作出判決，剝奪了當事人權利。

孫豔芳、周XX、周XX辯稱，1、宋X與李XX於2014年11月19日簽訂的《借款（擔保）合同》的效力沒有也不可能及於2014年7月1日形成的債權，抵押擔保債權並未發生。

李XX、宋X、黃X未能舉證證明在2014年11月19日簽訂《借款（擔保）合同》時約定把2014年7月1日形成的債務轉入最高額抵押擔保的債權範圍。

宋X、黃X主張已經轉入最高額抵押擔保的債權範圍，僅有宋X、黃X的當庭陳述及李XX的《答辯狀》、《確認聲明》、《協議》，證據效力遠遠低於《借款（擔保）合同》。

落款時間為2015年1月16日的《協議》是宋X、黃X與李XX、於XX惡意串通在2016年8月16日孫豔芳、周XX、周XX作為另案原告起訴之後偽造出來的。

2015年4月，宋X、黃X在起訴於XX、李XX民間借貸糾紛一案中未提及設定抵押和2015年1月16日的《協議》；在2015年10月亳州市中級人民法院審查孫豔芳對宋X、黃X提出的執行異議期間、2016年1月安徽省高級人民法院對孫豔芳的複議申請審查期間及宋X、黃X於2016年4月21日起訴李XX要求確認優先受償權時，宋X、黃X均未提及該《協議》；本次訴訟，李XX提交的《答辯狀》也未提及該《協議》。

《協議》中表述宋X和黃X借款現金XXX元，此借款抵押物為潤峯財富XX113鋪，事實上宋X和黃X並未在2014年11月21日向李XX和於XX出借任何款項，宋X和黃X多次承認簽訂《借款（擔保）合同》後沒有向李XX和於XX提供借款。

宋X和黃X在上訴狀中稱該協議中所謂的350萬元借款是指在辦理預購商品房設定抵押權登記2014年11月21日前存在的借款。

但《協議》中並未説明是該借款。

2014年7月1日形成的270萬元借款，2014年9月1日還款30萬元，2015年1月17日還款10萬元，下餘230萬元。

2015年1月16日時下餘借款應當是240萬元，加上另一筆120萬元的借款，此時下餘借款總額應當是360萬元，而《協議》中表述是350萬元。

假設《協議》是2015年1月16日形成的，並假設該協議中的350萬元借款是指在辦理預購商品房設定抵押權登記2014年11月21日前存在的借款。

但《協議》中表述:“現經友好協商，自願達成如下協議:1、甲方用潤峯財富XX113號商鋪作為抵押物，……”證明雙方是在2015年1月16日約定用潤峯財富XX113號商鋪為借款設定抵押。

但此後雙方並未依據該《協議》的約定辦理抵押權登記，抵押權尚未有效設立。

因潤峯財富XX113號商鋪已於2015年1月13日被孫豔芳查封，李XX於2015年1月16日在已經查封的財產上設定抵押，違反《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第二十六條第一款規定而無效。

李XX的《確認聲明》的落款時間為2016年9月3日，李XX的《答辯狀》的落款時間為2016年9月7日，李XX在《答辯狀》中並未提及該《確認聲明》。

《確認聲明》中表述:在2014年11月19日辦理抵押權預告登記之後，李XX在兩張借條上補簽名。

而宋X、黃X於2016年6月29日在其第一次確認之訴開庭時陳述:借條上李XX的簽名是在“於XX簽了之後就簽了，當時就簽了。

”《確認聲明》中表述:2015年1月16，上述230萬元借款連同之前的另一筆120萬元借款，我夫妻二人與宋X和黃X重新簽訂了《協議》，在協議中我已明確將潤峯財富XX北XX113商鋪抵押給宋X和黃X。

如前所述，2015年1月16時下餘借款是240萬元，加另一筆120萬元借款，總計是360萬元，而不是350萬元；“在協議中我已明確將潤峯財富XX北XX113商鋪抵押給宋X和黃X”表明簽訂《協議》時才約定抵押，這與宋X、黃X主張2014年11月19日已設定抵押存在矛盾。

也與李XX在《答辯狀》中所述的“答辯人已經確認與宋X之間的最高額抵押擔保效力範圍涵蓋於2014年7月1日的債務”相矛盾。

宋X、黃X承認兩張借條上的“宋X”兩個字均是事後添加，李XX承認兩張借條上“李XX”簽名是事後添加。

由此證明宋X、黃X採取移花接木的手法，企圖把黃X對於XX的270萬元（後來減為230萬元）債權，演化成黃X和宋X對於XX和李XX的共同債權，進而把李XX為自己在未來一段時間內（2014年11月19日至2017年11月19日）準備向宋X借款設定的抵押擔保，演變成是為2014年7月1日形成的黃X對於XX的270萬元（後來減為230萬元）債權設定的抵押擔保。

黃X兩次向於XX提供借款的時間均是2014年7月1日，根本不在抵押起止日期內。

黃X對於XX的270萬元（後來減為230萬元）債權，無論是否是黃X和宋X的共同債權，均不屬於該最高額抵押擔保的債權範圍。

2、宋X和黃X對潤峯財富XX北XX113鋪的優先受償權至今尚未成立。

在2014年11月19日至2017年11月19日期間，宋X和黃X並未向李XX提供借款，抵押擔保債權並未發生。

3、一審程序合法。

宋X、黃X訴李XX擔保物權確認糾紛一案，譙城區人民法院於2016年4月21日立案受理，2016年5月9日，原案第三人孫豔芳、周XX、周XX以對潤峯財富XX北XX113鋪實施查封而取得就該房產享有法定受償順位在先的權利以及宋X、黃X不享有優先受償權為由，申請參加訴訟。

譙城區人民法院於2016年6月29日對原案公開開庭進行了審理。

2016年7月14日，原案原告宋X、黃X申請撤訴，譙城區人民法院予以准許。

2016年8月16日，原案第三人孫豔芳、周XX、周XX依據《最高人民法院關於適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第二百三十七條的規定，以李XX、黃X、宋X為被告，訴至譙城區人民法院，要求確認被告宋X、黃X對李XX名下位於譙城區湯王大道西側潤峯財富XX北XX113鋪不享有優先受償權。

《最高人民法院民事訴訟法解釋理解與適用》一書關於《最高人民法院關於適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第二百三十七條的理解與適用規定:“原告撤訴後，不影響有獨立請求權的第三人的參加之訴繼續進行，但是應另行立案，繼續審理，實質上形成訴的分離。

法院和當事人已經進行的訴訟行為，在訴訟分離後仍然有約束力。

有獨立請求權的第三人的案件另行立案，系對已經進行的訴訟的繼續審理。

如果原告在法庭辯論終結後申請撤訴且符合撤訴條件，而有獨立請求權的第三人已經參與了全部訴訟活動，法院無需在另立的案件中重複審理，可以直接作出裁判。

”請求駁回上訴，維持原判。

李XX未到庭，亦未提供書面答辯和證據。

孫豔芳、周XX、周XX向一審法院起訴請求:請求依法確認宋X、黃X對潤峯財富XX北XX113鋪不享有優先受償權。

一審法院認定事實:2014年11月19日，李XX與宋X簽訂《借款（擔保）合同》，合同的借款人是李XX，抵押人是李XX，貸款人是宋X，第一條約定借款額度為200萬元，第三條約定“借款額度有效期間自2014年11月19日至2017年11月19日”，第七條第（二）項約定“最高額抵（質）押，抵（質）押起止日期:2014年11月19日至2017年11月19日。

”抵押財產潤峯財富XX北XX113鋪商品房的價值為XXX元。

當天，李XX與宋X在亳州市房地產交易中心辦理了預購商品房抵押權預告登記，取得房預亳字第201XXXX8522號《預告登記-預購商品房設定抵押權預告》登記證書。

合同簽訂後，宋X因故未向李XX提供借款。

宋X、黃X以其對於XX、李XX享有的230萬元債權為抵押擔保債權為由訴來該院，要求確認對李XX在《借款（擔保）合同》中的抵押物位於譙城區湯王大道西側潤峯財富XX北XX113鋪商品房享有優先受償權。

孫豔芳、周XX、周XX參加訴訟後，該院於2016年6月29日對原案公開開庭進行了審理。

2016年7月14日，宋X、黃X申請撤訴，該院予以准許。

現孫豔芳、周XX、周XX作為另案原告，以宋X、黃X、李XX為另案被告，訴至該院，要求確認宋X、黃X對潤峯財富XX北XX113鋪不享有優先受償權。

另查明，宋X、黃X所主張的其對於XX、李XX享有的230萬元債權形成於2014年7月1日。

宋X、黃X承認兩張借條上的“宋X”兩個字均是事後添加。

李XX承認兩張借條上“李XX”簽名是事後添加。

一審法院認為，2014年11月19日，李XX與宋X簽訂的《借款（擔保）合同》屬於《中華人民共和國擔保法》第五十九條規定的最高額抵押合同，是雙方當事人的真實意思表示，不違反法律規定，該合同合法有效。

《借款（擔保）合同》約定李XX為自己即將在2014年11月19日至2017年11月19日期間向宋X借款，用潤峯財富XX北XX113鋪設定抵押，最高債權額200萬元。

合同簽訂後，李XX與宋X雙方辦理了抵押權預告登記，但宋X未向李XX提供借款，抵押擔保債權並未發生。

宋X、黃X對於XX、李XX享有的230萬元債權形成於2014年7月1日，不在抵押起止日期--2014年11月19日至2017年11月19日期間內，該230萬元債權不論是黃X個人對於XX的債權，還是宋X、黃X共同對於XX和李XX的債權，均不屬於抵押擔保債權。

因此，宋X、黃X對潤峯財富XX北XX113鋪不享有優先受償權。

故對原告孫豔芳、周XX、周XX要求確認宋X、黃X對李XX在《借款（擔保）合同》中的抵押物位於譙城區湯王大道西側潤峯財富XX北XX113鋪商品房不享有優先受償權的訴訟請求，該院予以支持。

有獨立請求權的第三人孫豔芳、周XX、周XX參加訴訟後，原告申請撤訴，人民法院在准許原告撤訴後，有獨立請求權的第三人作為另案原告，原案原告、被告作為另案被告，訴訟繼續進行。

宋X、黃X、李XX辯稱2014年11月19日簽訂《借款（擔保）合同》及辦理抵押權登記就是為2014年7月1日的債權提供擔保，無證據支持，且與《借款（擔保）合同》的約定不符，故對宋X、黃X、李XX的該辯解意見不予採納。

宋X、黃X、李XX辯稱2015年1月16日簽訂了《協議》，約定用潤峯財富XX北XX113鋪為350萬元借款提供擔保，無論該《協議》是否簽訂於2015年1月16日，因三被告未舉證證明基於該《協議》辦理了抵押權登記，依據《物權法》第一百八十七的規定，抵押權尚未有效設立，且孫豔芳、周XX、周XX先後於2015年1月13日、14日查封了潤峯財富XX北XX113鋪，宋X、黃X、李XX於2015年1月16日在已經查封的財產上設定抵押，違反《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第二十六條的規定而無效，故對宋X、黃X、李XX的該辯解意見不予採納。

據此，依照《中華人民共和國擔保法》第五十九條、《中華人民共和國合同法》第八條、《中華人民共和國物權法》第一百八十七條、《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第二十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條、《最高人民法院關於適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第二百三十七條之規定，判決:宋X、黃X對李XX名下位於譙城區湯王大道西側潤峯財富XX北XX113鋪商品房設定的擔保物權無效，不享有優先受償權。

案件受理費160元，由宋X、黃X負擔。

本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據。

本院組織當事人進行了證據交換和質證。

對當事人二審爭議的事實，本院認定如下:二審時，宋X、黃X提供了調查筆錄及李XX9月30日確認聲明兩份，證明李XX稱該350萬的構成由原調解書確認的230萬元加另一張借條的120萬合計350萬元，明確同意該350萬債務納入擔保範圍。

孫豔芳、周XX、周XX認為李XX是本案被告，其陳述屬於當事人的陳述，證據效力低於《借款（擔保）合同》的效力。

李XX的陳述不具有真實性。

孫豔芳、周XX、周XX提供了2016年4月19日宋X、黃X訴李XX民事起訴狀、開庭筆錄及2016皖1602民初2526號民事裁定書，證明宋X，黃X於2016年4月19號訴李XX要求確認對113鋪享有優先受償權，孫豔芳、周XX、周XX作為有獨立請求權的第三人蔘加訴訟，譙城區人民法院開庭後宋X黃X撤訴，同時證明在2016年4月19號宋X、黃X仍然沒有提到2015年1月16號協議的存在，宋X、黃X的理由仍然是借款擔保合同就是為2014年7月1號的債權設定的抵押，從而印證協議是在2016年8月16日孫豔芳、周XX、周XX作為另案原告起訴後宋X、黃X與李XX、於XX編造出來的。

對宋X、黃X提供的調查筆錄，對與其他認定的證據相矛盾部分不予認定。

對李XX聲明，結合本案其他證據，對其證明目的不予認定。

對孫豔芳、周XX、周XX提供的證據，對真實性予以認定。

本院對一審查明的事實予以確認。

本院認為，綜合雙方當事人舉證、質證及訴辯意見，本案二審爭議的焦點是:1、《借款（擔保）合同》的效力是否及於2014年7月1日債權；2、宋X、黃X對潤峯財富XX北XX113鋪優先權是否從辦理了預購商品房抵押登記時已經成立，能否對抗第三人；3、一審程序是否嚴重違法。

關於爭議焦點一，《中華人民共和國物權法》第二百零三條第二款規定:最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權範圍。

宋X與李XX簽訂的《借款（擔保）合同》，約定抵押起止日期為2014年11月19日至2017年11月19日，不包括2014年7月1日債權，雙方當時亦未書面約定將該債權轉入最高額抵押擔保債權範圍。

2015年1月16日李XX與宋X、黃X簽訂的協議，約定的債權為2014年11月21日借款，並未明確約定包括2014年7月1日債權，該協議亦未明確約定該2014年11月21日借款轉入2014年11月19日最高額抵押擔保的債權範圍。

且簽訂該協議前的2015年1月13日、14日，法院已經查封了該協議約定的抵押物潤峯財富XX北XX113鋪。

《中華人民共和國擔保法》第三十七條第一款第五項規定:下列財產不得抵押，依法被查封、扣押、監管的財產。

雖然法律並未規定轉入最高額抵押擔保債權的時間，但民事行為不得違背法律的規定，因2015年1月16日協議違反了上述規定，故2015年1月16日協議約定的抵押對2014年7月1日債權不發生效力。

關於爭議焦點二，根據前述，《借款（擔保）合同》的效力不及於2014年7月1日債權，故對《借款（擔保）合同》對其他債權是否有優先權及是否可以對抗第三人均不屬於本案的審理範圍，故不予評判。

關於爭議焦點三，《最高人民法院關於適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第二百三十七條規定:有獨立請求權的第三人蔘加訴訟後，原告申請撤訴，人民法院在准許原告撤訴後，有獨立請求權的第三人作為另案原告，原案原告、被告作為另案被告，訴訟繼續進行。

即有獨立請求權的第三人的案件另行立案，系對已經進行的訴訟的繼續審理。

原告在法庭辯論終結後申請撤訴且符合撤訴條件，而有獨立請求權第三人已經參與了全部訴訟活動，法院無需在另立案件中重複審理，可以直接作出裁判。

故一審程序符合法律規定，對宋X、黃X提出的該上訴請求，本院不予支持。

綜上所述，宋X、黃X的上訴請求不能成立，應予駁回；一審認定事實清楚，但因孫豔芳、周XX、周XX提起的訴訟請求系確認宋X、黃X對潤峯財富XX北XX113鋪不享有優先受償權，並未要求確認擔保物權無效，一審判決主文確認擔保物權無效屬於超出當事人訴訟請求，應予糾正。

依照《中華人民共和國擔保法》第五十九條、第三十七條第一款第五項，《中華人民共和國合同法》第八條、《中華人民共和國物權法》第一百八十七條、《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第二十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項、第一百四十四條、第一百七十四條、《最高人民法院關於適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第二百三十七條規定，判決如下:

一、撤銷安徽省亳州市譙城區人民法院（2016）皖1602民初5203號民事判決，即“被告宋X、黃X對被告李XX名下位於譙城區湯王大道西側潤峯財富XX北XX113鋪商品房設定的擔保物權無效，不享有優先受償權。

”；

二、宋X、黃X享有的李XX形成於2014年7月1日債權對位於亳州市譙城區湯王大道西側潤峯財富XX北XX113鋪商品房不享有優先受償權。

一審案件受理費160元，二審案件受理費160元，均由宋X、黃X負擔。

本判決為終審判決。

審判長王XX

審判員趙亮

代理審判員沙啟峯

二〇一六年十二月六日

書記員李XX

第20頁

第1頁