厲XX與連雲港XX公司、灌雲縣人民政府侍莊街道辦事處建設工程施工合同糾紛一審民事判決書

原告：厲XX。

委託訴訟代理人：厲XX，男，1974年11月6日出生。

被告：連雲港XX公司，住所地連雲港市海州區朝陽東路盛世嘉園2號樓三單XX。

法定代表人：宋XX，該公司董事長。

委託訴訟代理人：高XX（解除其授權的通知於2016年5月19日交遞），江蘇和濟律師事務所律師。

委託訴訟代理人：滕巖，江蘇和濟律師事務所律師。

被告：灌雲縣人民政府侍莊街道辦事處，住所地灌雲縣XX。

法定代表人：卓XX，該街道辦事處主任。

委託訴訟代理人：陸XX，該單位法律顧問。

委託訴訟代理人：潘XX，該單位法律顧問。

原告厲XX與被告連雲港XX公司、灌雲縣人民政府侍莊街道辦事處（原灌雲縣侍莊鄉人民政府）建設工程施工合同糾紛一案，本院於2015年5月5日立案後，被告連雲港XX公司於2015年5月19日向本院提出管轄權異議，本院於2016年6月5日作出（2015）灌民初字第00414號民事裁定，駁回對本案管轄權提出的異議。本院依法適用簡易程序於2015年7月15日對本案公開開庭進行了審理。原告厲XX及其委託訴訟代理人厲XX，被告連雲港XX公司委託訴訟代理人滕巖，被告灌雲縣人民政府侍莊街道辦事處委託訴訟代理人陸XX到庭參加訴訟。因審理需要，本案依法轉為普通程序，並於2016年4月13日公開開庭進行了審理。原告厲XX及其委託訴訟代理人厲XX，被告連雲港XX公司委託訴訟代理人高XX，被告灌雲縣人民政府侍莊街道辦事處委託訴訟代理人陸XX到庭參加訴訟。根據原告厲XX申請，本院依法委託江蘇XX公司進行造價鑑定，鑑定工作於2016年7月19日全部結束。本院於2016年8月25日對本案再次公開開庭進行了審理。原告厲XX，被告灌雲縣人民政府侍莊街道辦事處委託訴訟代理人陸XX到庭參加訴訟。被告連雲港XX公司經本院傳票傳喚無正當理由拒不到庭。本案現已審理終結。

原告厲XX向本院提出訴訟請求：1.判令被告連雲港XX公司向原告支付工程款314247元及利息（庭審中最終明確為按中國人民銀行同期貸款利率，從2014年2月1日計算至實際給付之日），被告灌雲縣人民政府侍莊街道辦事處承擔連帶責任；2.本案訴訟費用由被告承擔。事實和理由：2012年3月，被告灌雲縣人民政府侍莊街道辦事處將灌雲縣侍莊鄉農村服務中XX工程發包給被告連雲港XX公司。2012年11月12日，被告連雲港XX公司將上述工程中的外牆保温工程分包給原告，雙方對單價、付款時間等進行了約定。合同簽訂後，原告按約進行施工，在2012年12月8日原告承建的外牆保温工程全部完工。原告多次向被告索要工程款，但被告一直拖延不付。

被告連雲港XX公司辯稱，我公司是涉案工程的××，吳XX不是涉案工程的實際××，吳XX在我公司工作過，項目部的公章應當是吳XX私刻的。我公司與原告無書面或口頭協議，原告不是涉案工程的實際施工人；若庭後五日內（2015年7月15日庭審）我公司不能書面將涉案工程的具體實際施工人提交法庭，視為認可原告是該工程的實際施工人。被告之間存在建設工程施工合同關係，工程已於2013年交付，但雙方未驗收、決算，發包方付款也未到位，尚有200萬元左右沒有支付。原告沒有按圖施工，原告在施工過程中出現嚴重質量問題，曾經推翻整改，但整改的施工人不是原告，是我公司找人修復的。原告從2012年12月完工至今未向我公司主張付款，其訴訟請求已超過訴訟時效。綜上，原告對我公司的訴訟請求依據不當，與事實不符，請求法院依法判決。

被告灌雲縣人民政府侍莊街道辦事處辯稱，一、我單位不同意連帶向原告支付工程款及利息，本案訴訟費用應由原告自行承擔。二、我單位不是本案的適格被告。我單位將灌雲縣侍莊鄉農村服務中XX工程發包給被告連雲港XX公司施工，根據合同的相對性原則，我單位與原告之間不存在法律上的權利義務關係。三、被告連雲港XX公司將涉案工程承包給原告未經我單位同意，也無需我單位同意，被告連雲港XX公司作為獨立法人，有資格、有能力承擔由此產生的一切法律後果。四、本案的連帶責任既無法定亦無約定，無產生根據。五、涉案工程在2015年10月至12月左右已經實際使用，我單位一直與被告連雲港XX公司溝通，但找不到能結算的人，工程未驗收、結算、審計，付款條件未成就，綜上，請求法院依法判決。

經審理查明：

一、2012年1月9日，被告灌雲縣人民政府侍莊街道辦事處（××）與被告連雲港XX公司（××）簽訂建設工程施工合同，約定××將灌雲縣侍莊鄉農村服務中XX土建（含樁）、水電安裝工程發包給××，合同價款為XXX.09元。

雙方約定的工程款（進度款）支付的方式和時間：每月按經過工程師計量的已完工程量（須經總監及××簽字確認）的60%付款（不含甲供材料款、規費、税金）。工程竣工經有資質的檢測單位檢測合格、建設工程質量監督部門驗收合格後三日內付至合同價的70%；經審計後三個月內付至結算價的95%，另留結算價的5%作為工程保脩金。保修期滿後的10個工作日內將餘款一次付清（無息）。

二、2012年11月12日，被告連雲港XX公司侍莊鄉農村服務中心項目部（甲方）與原告厲XX（乙方）簽訂外牆外保温施工合同，約定甲方將灌雲縣侍莊鄉農村服務中XX樓外牆保温發包給乙方施工；承包方式為包工、包料、包施工；“價格：120㎝屋面87.00元、地面擠塑板44.00元、外牆90㎝91.00元、鋼網另加5.0元整每平方米”；2012年12月10日以前必須完工；如甲方付款不及時，每天需向乙方支付3‰違約金；乙方施工完畢後，甲方應及時驗收；付款方式：“於2012年12月底付壹拾萬元整，2013年11月份壹拾萬元整，2013年春節餘款付清”。案外人吳XX作為甲方代表在合同上簽字。另外，原告厲XX無外牆保温相應施工資質。

三、2016年7月4日，江蘇XX公司作出蘇宏鑑定字[2016]0015號工程造價司法鑑定報告，灌雲縣侍莊鄉農村服務中XX涉案工程項目（包括屋面、樓地面、外牆、鋼網等項目）的造價為253649.86元。為此，原告厲XX支付司法鑑定費9000元。

另查明，截至2015年2月15日，被告灌雲縣人民政府侍莊街道辦事處已累計向被告連雲港XX公司支付工程款XXX.65元。灌雲縣侍莊鄉農村服務中XX已於2015年底實際投入使用，但兩被告至今未就灌雲縣侍莊鄉農村服務中XX工程進行結算和審計。

另外，被告連雲港XX公司認可案外人吳XX在其公司工作過，但未提供任職時間及職務。

上述事實，有以下證據證實：一、原、被告庭審陳述；二、原告厲XX舉證的1.原告身份證複印件，2.外牆外保温施工合同，XXX保温板檢驗報告、膠粘劑檢驗報告、熱鍍鋅電焊鋼絲網檢驗報告、複合發泡水泥保温板檢驗報告，4.照片；三、被告連雲港XX公司舉證的1.協議書複印件，記賬回執複印件；四、被告灌雲縣人民政府侍莊街道辦事處舉證的建設工程施工合同及招標公告複印件；五、本院根據原告申請依法委託江蘇XX公司作出蘇宏鑑定字[2016]0015號工程造價司法鑑定報告書。上述證據經庭審質證，本院依法予以確認。

對原告舉證的證明三份，因證人未到庭作證，且被告不予認可，本院依法不予採信。

對原告舉證的外牆、地面、屋面工程量及造價清單，因系原告單方製作，且被告不予認可，本院依法不予確認。

本院認為，連雲港XX公司侍莊鄉農村服務中心項目部不具有法人資格,案外人吳XX以公司名義實施的相應行為系職務行為，相應的民事責任應由被告連雲港XX公司承擔。被告連雲港XX公司將樓外牆保温等工程分包給不具備相應施工資質的原告厲XX，雙方達成的施工合同為無效合同。依據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，××請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。因原告已完成灌雲縣侍莊鄉農村服務中XX樓外牆保温工程，灌雲縣侍莊鄉農村服務中XX已實際投入使用，故對原告要求被告連雲港XX公司支付工程款314247元及利息的訴訟請求，根據司法鑑定意見，本院依法支持工程款253649.86元及利息（按照中國人民銀行發佈的同期同類貸款利率，自2014年2月1日起計算至實際給付之日止）。因被告灌雲縣人民政府侍莊街道辦事處作為××尚有工程款未付，故應在欠付工程價款範圍內承擔責任。對被告連雲港XX公司主張的原告施工工程的返工問題，因未提供證據證明，本院依法不予採信。對被告連雲港XX公司追加案外人吳XX作為第三人蔘加訴訟的申請，因案件處理結果與案外人吳XX沒有法律上的利害關係，且案外人吳XX並非必須參加訴訟，故本院依法不予准許。

為此，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條、第二百六十九條、第二百七十二條第三款，《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第十七條、第二十六條第二款，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十四條之規定，判決如下：

一、被告連雲港XX公司於本判決生效之日起十日內支付原告厲XX工程款253649.86元及利息（按照中國人民銀行發佈的同期同類貸款利率，自2014年2月1日起計算至實際給付之日止）；被告灌雲縣人民政府侍莊街道辦事處在欠付工程價款範圍內承擔責任。

二、駁回原告厲XX其他的訴訟請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

本案案件受理費6010元，保全費2150元，鑑定費9000元，共計17160元，由原告厲XX負擔1230元，被告連雲港XX公司負擔15930元。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，並按雙方當事人的人數提出副本，上訴於江蘇省連雲港市中級人民法院。同時根據國務院《訴訟費用交納辦法》的有關規定，向江蘇省連雲港市中級人民法院預交上訴案件受理費。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十四條、第二百三十九條規定，本判決生效後，權利人可向本院或者本院同級的被執行財產所在地法院申請強制執行，申請強制執行期限為二年。

審　判　長　　戰傳福

代理審判員　　孔令雅

人民陪審員　　黃德才

二〇一六年九月一日

書　記　員　　姬XX

書　記　員　　朱XX

法律條文及上訴須知附錄

一、法律條文

（一）《中華人民共和國合同法》

第五十二條有下列情形之一的，合同無效：

(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;

(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;

(三)以合法形式掩蓋非法目的;

(四)損害社會公共利益;

(五)違反法律、行政法規的強制性規定。

第二百六十九條建設工程合××包人進行工程建××包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。

第二百七十二條第三款××承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工××承包人自行完成。

（二）《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第一條建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：

××承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

第二條建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收××承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

第十七條當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發佈的同期同類貸款利率計息。

第二十六條第二款實際施××發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當××發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。

（三）《中華人民共和國民事訴訟法》

第六十四條當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。

當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。

人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據。

第一百四十四條被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。

二、上訴須知

根據有關法律、法規和司法解釋的規定，現將有關上訴事項告知如下：

當事人享有《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十四條、國務院《訴訟費用交納辦法》第二十二條、第四十八條規定的上訴及相關權利義務。

上訴人上訴時未交納上訴費的，應自遞交上訴狀之日起七日內交納上訴案件受理費，同時將繳款憑證提交本院。逾期未交納或者未將交納憑證提交本院，亦未提出司法救助申請或者申請司法救助未獲批准的，本院將依照最高人民法院《關於適用的通知》第二條的規定，報江蘇省連雲港市中級人民法院裁定按自動撤回上訴處理。

本上訴須知與《催交上訴費通知》具有同等法律效力。