李XX、鞏XX提供勞務者受害責任糾紛二審民事判決書

上訴人(原審被告)：李XX，女，1969年5月29日出生，漢族，市民，住山東省鄆城縣。

委託訴訟代理人：孔XX，山東兩儀律師事務所律師。

委託訴訟代理人：申英，山東XX。

上訴人(原審被告)：鞏XX，男，1969年12月21日出生，漢族，市民，住山東省鄆城縣。

委託訴訟代理人：劉XX，山東XX律師。

被上訴人(原審原告)：劉XX，男，1968年9月1日出生，漢族，農民，住鄆城縣。

委託訴訟代理人：李X，鄆城松柏法律服務所法律工作者。

被上訴人(原審被告)：邊XX，男，1969年6月18日出生，漢族，農民，住山東省鄆城縣。

委託訴訟代理人：李XX，山東XX律師。

被上訴人(原審被告)：劉XX，男，1965年7月24日出生，漢族，農民，住鄆城縣。

上訴人李XX、上訴人鞏XX因與被上訴人劉XX、被上訴人邊XX、被上訴人劉XX提供勞務者受害責任糾紛一案，不服山東省鄆城縣人民法院（2016）魯1725民初3079號民事判決，向本院提起上訴。本院於2017年1月18日立案後，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人李XX委託訴訟代理人孔XX、申英，上訴人鞏XX委託訴訟代理人劉XX，被上訴人劉XX及其委託訴訟代理人李X，被上訴人邊XX委託訴訟代理人李XX，被上訴人劉XX到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

李XX上訴請求：一、撤銷一審判決，依法改判；二、上訴費由被上訴人承擔。事實與理由：一審判決認定上訴人李XX與被上訴人邊XX是合夥關係、判令上訴人李XX與被上訴人邊XX共同承擔賠償責任錯誤。上訴人李XX和邊XX是僱傭關係，不應承擔任何責任。被上訴人邊XX也承認上訴人李XX系其僱員，邊XX才是真正的僱主，李XX出具收條的行為是作為邊XX會計的工作行為。基於邊XX工程的特殊性，僱傭李XX作為會計是合理的。本案無證據證明上訴人李XX分配了被上訴人邊XX承攬建築房屋所獲得的利潤，認定上訴人李XX與被上訴人邊XX為合夥人缺乏事實根據。

鞏XX上訴請求，一、撤銷一審判決第二項，依法改判；二、訴訟費按改判後的責任承擔。事實與理由：一審法院認定事實錯誤、適用法律錯誤。一、上訴人鞏XX不是法律規定的特殊侵權責任主體，判決上訴人承擔賠償責任沒有法律依據。上訴人既不是勞務的接受者也不是勞務的提供者，不應承擔責任。二、本案上訴人李XX與被上訴人邊XX、劉XX形成個人勞務關係，不是僱傭關係，不適用《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條的規定，故上訴人對定作、指示、選任是否有過失，都不應承擔賠償責任。三、一審判決認定責任比例劃分不當。上訴人鞏XX不存在指示過錯，上訴人李XX、被上訴人邊XX存在重大過錯，是造成事故發生的最直接、最重要的原因，應承擔主要責任，對被上訴人劉XX的損失應承擔全部賠償或絕大部分賠償責任。四、一審判決認定上訴人鞏XX存在過錯證據不足且與查明的事實不符。無論涉案房屋是否屬於違法建築，上訴人李XX、被上訴人邊XX都應該進行安全施工，按約定交付定作成果，依法承擔其在接受勞務中的侵權賠償責任，一審法院以違法建築為由判決上訴人鞏XX承擔賠償責任沒有法律依據。

李XX針對上訴人鞏XX的上訴辯稱，上訴人李XX只領取了被上訴人邊XX的工資，沒有分得其利潤，不是被上訴人邊XX的合夥人。上訴人鞏XX主張其與上訴人李XX構成承攬關係，上訴人李XX是受益人是錯誤的，無事實根據。一審判決認定上訴人鞏XX存在過錯並承擔責任並無不當。

鞏XX針對上訴人李XX的上訴辯稱，上訴人李XX應當以合夥人的身份承擔民事賠償責任。與上訴人鞏XX之妻劉XX協商承攬建築時，是上訴人李XX聯繫的，從聯繫到談判到監工到收取建築款，到本案原告受傷後到醫院支付首期住院款均為上訴人李XX支付，從一系列的工作情況來看，上訴人李XX不是一個普通打工的人。一審庭審中，從劉XX的陳述也可以看出上訴人李XX在被上訴人邊XX方的建築隊中並非一般打工人員，所以上訴人李XX應當與被上訴人邊XX一起承擔民事賠償責任。

劉XX辯稱，一審判決認定的案件事實與客觀事實一致，只是在劃分過錯責任時對被上訴人劉XX所應承擔過錯比例分配明顯偏重，為了能儘早得到賠償款償還因治療傷情所欠下的鉅額債務，被上訴人劉XX未提起上訴，請求維持原判。

邊XX辯稱，其願意在本次事故中承擔相應責任，但原審判決責任比例過高，請求二審法院考慮。被上訴人劉XX與上訴人李XX不是合夥關係。

劉XX辯稱，其不應承擔任何賠償責任。原審法院認定事實清楚、證據充分、程序合法，請求二審法院維持原判。

劉XX向一審法院起訴請求：被告李XX、邊XX、鞏XX、劉XX共同賠償原告醫療費、輔助器械費、誤工費、護理費、住院伙食補助費、營養費、殘疾賠償金、被撫養人生活費、鑑定費、交通費、精神損害撫慰金共計122522.41元。事實與理由：2016年3月23日，原告受僱於被告邊XX、李XX、劉XX，在鄆城縣鄆州街道XX給被告鞏XX建造房屋，在施工過程中，房頂的樓板脱落將原告砸傷。原告受傷後在醫院住院治療二十多天，被告方只支付部分費用。被告鞏XX作為發包人與承包人被告李XX、邊XX以低於正常建築價格確定工程款，導致工程質量受到嚴重影響，承包人及發包人對樓板掉落存在共同過錯，對損害結果應承擔共同賠償責任。原告在工程中只負責砌牆和抹灰，具體在什麼地方幹活及幹什麼活受被告李XX、邊XX的指揮，原告對樓板的脱落無法預見，也不存在任何過錯。被告劉XX作為被告李XX、邊XX的指揮人員，對工程質量的現狀，應有預見性。

一審法院認定事實：2016年3月13日，鄆城縣XX塊棚户區改造徵收分配儀式在蔣廟社區公開舉行。因被告鞏XX在開發區塊有空閒土地一處，2016年3月23日被告鞏XX之妻劉XX與被告邊XX等人商議，要求建設房屋8間，包工包料，每平方米建築價格260元，共計房款99840元，一晚上完工。商議後，雙方未簽訂書面合同。2016年3月23日，被告李XX電話聯繫人員進行施工，因施工期限太短，被告李XX又與被告劉XX聯繫，讓被告劉XX找工人晚上施工，並讓被告劉XX告訴工人白天工錢每天150元，晚上工錢200元。被告劉XX與原告劉XX及案外人劉XX、劉XX等人聯繫，原告等人同意晚上從事工作。2016年3月23日傍晚8時許，被告劉XX聯繫的工作人員到達工作現場，開始工作。通過原、被告雙方的陳述，建設的房屋構造為：紅磚鋪地，上面壘空心磚，上樓板時再壘幾層紅磚。2016年3月24日凌晨4點許，八間房屋從西往東第3間、第4間房屋的樓板掉落，將在此兩間處理牆面的原告等9個工作人員砸傷，發生事故的2間房屋之間未壘牆，只在中間用空心磚壘垛子，垛子上面架有鋼樑，鋼樑上面放置樓板。事故發生時，8間房屋東面的房頂板樓未完工，處於施工狀態。事故發生前，被告鞏XX之妻劉XX分三次支付被告李XX工程款80000元，被告李XX出具收到條。

對於被告李XX是否參與房屋造價、工程量、施工時間等事項的商議，是否在事故發生現場，是否與被告邊XX為合夥關係。對此原告稱被告李XX與邊XX為合夥關係，被告李XX在現場指揮施工，事故發生時亦在現場。被告鞏XX稱，在以前及此次建房均是與被告邊XX、李XX進行協商，其二人為合夥關係。對此被告李XX不予認可，稱其只是被告邊XX的僱用工人，沒有參與工程的商議，事故發生時也不在現場。在一審法院於2016年4月27日對被告邊XX詢問時，其陳述發生事故的工程是被告鞏XX之妻與被告李XX聯繫的，被告李XX參與了與被告鞏XX之妻對房屋建造事項的協商，被告李XX收取工程款80000元，事故發生時，被告李XX、劉XX二人在現場，但二人是自己的僱工。被告劉XX稱，其是在被告李XX的通知下，聯繫人員工作，從被告邊XX、李XX處領取的工錢與其他人一樣，其也是僱工，在工程現場與其他工作人員一樣幹活，不從事指揮管理工作，被告邊XX、李XX是什麼關係不清楚。對此被告邊XX、李XX予以認可，原告及被告鞏XX雖稱被告劉XX從事指揮管理工作，但未有證據證明。

原告傷後在鄆城誠信醫院住院治療28天，從2016年3月24日至2016年4月21日，花用醫療費15923.69元，其中被告邊XX支出6000元，在原告的住院病案及診斷證明書中顯示，原告的傷情為：頭皮裂傷、右側眼眶內側壁骨折、左側多發肋骨骨折、左側肩胛骨骨折、骨盆多發骨折、右足第三跖骨骨折、內踝骨折、多處軟組織損傷。出院醫囑為注意休息、定期複查等。原告住院治療時及出院後由其妻子董XX和其兄劉XX護理，二人為農村居民，原告未陳述護理人員有無固定收入，只提交所在村委會出具的證明一份，證明二人農閒時在外打工，打工收入為家庭主要經濟來源。原告提起訴訟後，要求對受傷傷殘程度、護理時間及人數、傷後營養期限及費用進行鑑定，2016年6月29日受一審法院委託，菏澤德衡司法鑑定所對原告以上要求進行鑑定，於2016年7月11日出具德衡司鑑所［2016］臨鑑字第213號司法鑑定意見書，鑑定意見為：被鑑定人劉XX因故致雙側多發肋骨骨折（左側210肋、右側第1肋）及骨盆多發骨折並畸形癒合分別屬九級傷殘、十級傷殘；護理時間擬為傷後60天，住院期間一級護理期（5日）護理人員擬為2人，餘時間（55日）護理人員擬為1人；營養期限擬為傷後60日（營養費用建議30元/日）。鑑定時原告支出鑑定費2400元。原告稱出院後於2016年6月29日鑑定時在菏澤開發區中心醫院支出CT掃描檢查費480元，數字化攝影檢查費用65.8元，並在司法鑑定意見書內容中顯示，此費用應為原告的損失；同時原告稱在住院治療時因傷重購買醫用牀式氣墊一個，花用260元，並提交鄆城縣XX公司銷售清單一份。對以上費用被告邊XX稱檢查費用單據上支出人名字錯誤，不是原告的名字，醫用牀式氣墊的費用原告提交的不是正式發票，以上費用不能計算在原告損失範圍內。經審查，原告提交的菏澤開發區中心醫院費用單據上支出人打印錯誤，但醫院在單據支出人處進行變更，並加蓋醫院收款專用單，且在原告傷情鑑定書中顯示出原告鑑定時進行了以上兩種檢查。一審庭審時，原告要求誤工費及護理費按2015年度山東省農、林、牧、漁業平均收入53758元的標準計算，要求精神損害撫慰金5000元，對此被告邊XX提出異議，稱原告要求的誤工費及護理費計算標準過高，對事故的發生，原告存在過錯，對精神損害撫慰金5000元不應支持。原告稱受傷後出院及去菏澤進行鑑定時支付交通費500元，並提交交通費單據16張，被告邊XX稱交通費費用過高，認可300元。經審查，原告提交的交通費用單據未有支出時間及始發地及到達地。原告劉XX有兄弟姐妹6個，其母王XX，1933年8月17日出生；原告劉XX現有孩子兩個，女兒劉X，2001年2月6日出生，兒子劉XX，2005年3月2日出生，以上三人均為農村居民。被告李XX、鞏XX、劉XX稱原告的損失與其無關，對原告要求的各項費用及提交的相應證據均未陳述意見。另查明，2015年山東省農村居民人均可支配收入12930元，2015年山東省農村居民人均消費支出8748元，2015年山東省農、林、牧、漁業收入53758元，菏澤市國家工作人員市內出差補助標準每天50元。

一審法院認為，一、關於原告因受傷所造成的損失責任如何承擔問題。1.在被告鞏XX房屋建設過程中，被告邊XX、李XX是否為合夥關係。根據被告邊XX、鞏XX、劉XX的陳述，被告李XX在被告鞏XX以前的建房及此次建房均參與了對房屋造價的協商，對發生事故的工程從事工程款的領取、聯繫工人從事建築、工程現場指揮。在被告邊XX在場的情況下領取工程款，其雖稱為被告邊XX的僱工，從事會計工作，但又未提交相應的會計記賬收入、支出證明，被告邊XX只是農村一般的從事普通民房建設工程的人員，無相應的資質，未成立相應的公司或經工商登記確定字號，亦未有固定的辦公地點，被告李XX的陳述與常理不符。根據其在工程中從事的工作，符合工程承攬人應從事的業務，因此被告李XX在此工程中應與被告邊XX為合夥關係，其應與被告邊XX一起共同承擔責任。2.被告邊XX、李XX與被告鞏XX在建房中的關係。在房屋建設過程中，三被告未簽訂書面合同，被告邊XX、李XX亦未有相應的建築資質，其二人以自己的設備、技術、勞力完成建房工作，向被告鞏XX交付工作成果，被告鞏XX給付報酬，因此三被告之間在本案中應為承攬合同關係。3.原告與被告邊XX、李XX之間的關係。被告邊XX、李XX承攬工程後，被告李XX通知被告劉XX讓其找工人工作，並講明從事一晚上工作的報酬，符合勞務關係構成要件，因此原告劉XX與被告邊XX、李XX之間形成勞務關係。4.雙方當事人承擔的責任。根據法律規定，個人之間形成勞務關係的，提供勞務的一方因勞務受到傷害，由接收勞務者和提供勞務者根據雙方的過錯承擔相應的責任。本案中被告邊XX、李XX為接收勞務方，其應對原告提供勞務時受傷所造成的損失承擔賠償責任（35%），原告作為從事建築工作的人員，對大部分以空心磚建設、建設期間為一夜完工、工作時間大部分在夜晚、又未有相應的基礎加固建設的工程，應當預見工程存在明顯的完全隱患，對存在完全隱患的工程未拒絕施工，對自己因受傷產生的損失應承擔相應的責任（30%）。被告鞏XX在明知其建設房屋的位置，已屬政府規劃拆遷的範圍，未經相應部門批准建設房屋，為一定的目的進行非法建房，且與被告邊XX、李XX協商一夜完工，其行為存在過錯，對原告因此受到的損失，應承擔35%的責任。因被告邊XX、李XX與被告鞏XX在本案中為承攬合同關係，三被告對事故的發生無共同故意過錯，對原告要求三被告承擔共同賠償責任的請求不予支持。被告劉XX與其他人員一起工作，領取相同的勞動報酬，亦為被告邊XX的僱傭工人，原告劉XX及被告鞏XX無證據證明對事故的發生，被告劉XX存在過錯，被告劉XX不應承擔責任，應駁回原告對被告劉XX的訴訟請求。

二、原告因受傷造成的損失數額及被告各自應承擔的賠償數額。菏澤德衡司法鑑定所做出的德衡司鑑所［2016］臨鑑字第213號司法鑑定意見書，經審查，此鑑定書鑑定材料、鑑定對象、鑑定程序符合法律規定，鑑定機關及鑑定人員具有相應的資質，對鑑定意見被告方未提出異議，因此鑑定意見書可以作為本案定案的依據，為有效證據。根據此鑑定書，可認定原告劉XX的傷情為九級傷殘、十級傷殘，護理時間為傷後60天，住院期間5日內護理人員為2人，其餘時間（55日）護理人員為1人，營養期限為傷後60日，每日營養費用為30元。1.醫療費。原告在鑑定時支出的檢查費用480元及65.8元，其提交的單據支出人名稱雖存在錯誤，但醫院在支出人姓名處進行變更，並加蓋收款專用章，同時在原告傷情鑑定書中已顯示原告進行了以上檢查，因此鑑定時的檢查費用，應為原告的損失，可計算在醫療費支出內。因此原告受傷後的醫療費為在醫院住院治療、鑑定時在醫院支出的費用，為15923元+480元+65.8元=16469.43元。2.誤工費。原告因受傷誤工時間可從受傷之日2016年3月24日計算至傷殘確定之2016年7月11日，共計110天，原告在打工過程中受傷，誤工費可按2015年山東省農、林、牧、漁業收入53758元的標準進行計算，為53758元÷365天×110天=16201.04元。3.護理費。原告住院治療時及出院後由其妻董XX和其兄劉XX護理，二人為農村居民，所在村委會證明二人在農閒時在外打工，打工收入為家庭主要經濟來源，因此護理費可按照2015年山東省農、林、牧、漁業收入53758元的標準，根據德衡司鑑所［2016］臨鑑字第213號司法鑑定意見書鑑定的護理天數及人數計算，護理費為53758元÷365天×5天×2人+53758元÷365天×55天×1人=9573.34元。4.住院伙食補助費。根據原告的住院天數，按菏澤市國家工作人員市內出差補助標準每天50元的標準計算，為50元×28天=1400元。5.營養費，根據德衡司鑑所［2016］臨鑑字第213號司法鑑定意見書鑑定的需要營養天數及每天的金額計算，為30元×60天=1800元。6.輔助器械費。對此原告雖提交的是銷售部門的銷售清單，不是正式支出單據，但根據原告的傷情，原告實際已支出此費用，應計算在原告的損失之內，為260元。7.殘疾賠償金。德衡司鑑所［2016］臨鑑字第213號司法鑑定意見書鑑定的原告傷殘為九級傷殘和十級傷殘，根據其傷殘等級，按照2015年山東省農村居民人均可支配收入12930元的標準計算20年，為12930元×20年×22%=56892元。被扶養人生活費。原告的扶養人為其母王XX、女兒劉X、兒子劉XX，三人均為農村居民，其生活費可按2015年山東省農村居民人均消費支出8748元的標準，根據原告的傷殘程度、需扶養的時間及扶養人的人數計算。原告兄弟姐妹6人，王XX於1933年8月17日出生，其扶養費為8748元×5年÷6人×22%=1603.8元；原告之女劉X於2001年2月6日出生，其扶養費為8748元×3年÷2人×22%=2886.84元；原告之子劉XX，2005年3月2日出生，其扶養費為8748元×7年÷2人×22%=6735.96元。被扶養人的生活費共計11226.6元，此數額可計算在原告的殘疾賠償金之內，共計56892元+11226.6元=68118.6元。8.鑑定費。為原告在菏澤德衡司法鑑定所鑑定時支出的費用2400元。9.交通費。原告提交交通費用單據16份，金額為500元，單據存在瑕疵，根據原告受傷程度及醫院到其住所地、住所地至鑑定地、當地出租車的價格，原告的交通費可認定為400元。10.精神損害撫慰金。原告的傷情為九級和十級傷殘，其傷情對其今後的生活應造成一定的影響，其精神受到相應的傷害。對其要求的精神損害撫慰金5000元應予以支持。原告因受傷受到的總損失為：16469.43元+16201.04元+9573.34元+1400元+1800元+260元+68118.6元+2400元+400元=116622.41元及精神損害撫慰金5000元。精神損害撫慰金5000元可由被告邊XX、李XX承擔2500元，被告鞏XX承擔2500元。被告邊XX、李XX應承擔的賠償數額為116622.41元×35%+2500元=43317.84元，去除二被告支出的醫療費6000元后為37317.84元。被告鞏XX應承擔的數額為116622.41元×35%+2500元=43317.84元。

依照《中華人民共和國侵權責任法》第六條、第十五條第一款第（六）項、第十六條、第二十二條、第二十六條、第三十五條，《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、第二十八條，《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第二條,《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百三十四條第一款規定，判決如下：一、被告邊XX、李XX共同賠償原告劉XX醫療費、誤工費、護理費、住院伙食補助費、營養費、輔助器械費、殘疾賠償金、鑑定費、交通費、精神損害撫慰金共計37317.84元；二、被告鞏XX賠償原告劉XX醫療費、誤工費、護理費、住院伙食補助費、營養費、輔助器械費、殘疾賠償金、鑑定費、交通費、精神損害撫慰金共計43317.84元；三、駁回原告劉XX對被告劉XX的訴訟請求；四、駁回原告劉XX的其他訴訟請求。以上一、二兩項於判決生效後十日內履行。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費2570元，由原告劉XX負擔716元，被告邊XX、李XX負擔882元，被告鞏XX負擔972元。

本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據。本院組織當事人進行了證據交換和質證。上訴人鞏XX提交以下證據：一、鄆城鄆州街道辦事處和平社區居委會出具的證明兩份，擬證明上訴人鞏XX涉案塑料顆粒廠所屬土地系租賃而來，但原合同因為在他人手中無法向法庭出示，上訴人鞏XX在開發區內沒有閒置土地。涉案塑料顆粒廠並非在蔣廟社區棚改片區內。二、照片一組共8張，擬證明一審判決所指的棚改蔣廟片區已經推平並在建設之中，而涉案土地塑料顆粒廠原址仍客觀存在，塑料顆粒廠即涉案建築所在地並非棚改區。以上證據經被上訴人劉XX質證認為，對證據一的合法性及真實性均有異議，該證明雖然蓋了該社區的公章，但沒有具體出具人的簽字，不符合證據的形式要件，該證據也不屬於新證據，證明內容不真實。涉案土地系蔣廟社區棚户區改造土地，目前是否已經拆除被上訴人劉XX不清楚，即使沒有拆除也是因為棚改進度的原因，並不能以此否認該片土地屬於棚改範圍之內。對證據二的真實性及關聯性均有異議，該照片並不顯示拍攝時間，照片本身也不能證明所照的位置就是涉案現場的位置，不能證明上訴人鞏XX的證明目的。被上訴人邊XX的質證意見同被上訴人劉XX質證意見。上訴人李XX質證意見同被上訴人劉XX、邊XX意見，並認為，在租賃土地上建設房屋仍然可以獲得拆遷補償，即使非蔣廟社區棚户區改造，但也不能排除上訴人鞏XX建設房屋具有將來拆遷補償的目的，基於這兩點，其證明目的不具有唯一性和排他性，所以達不到其證明目的，不足採信。本院經審查認為，對證據一，兩份證據無經辦人簽字，社區居民委員會亦不是出具涉案地塊是否屬於棚改項目拆遷範圍的主體，對該證據的證明效力，本院不予認定。對證據二，照片不顯示拍攝時間，不能證明涉案地塊是否屬於棚改區，不能證明上訴人鞏XX的證明目的，對其證明效力，本院亦不予認定。

本院二審審理查明的事實和一審判決認定的事實基本一致。

本院認為，本案的爭議焦點是：一、上訴人李XX與被上訴人邊XX是合夥關係還是僱傭關係，上訴人李XX是否應承擔賠償責任；二、上訴人鞏XX是否存在過錯，是否應承擔賠償責任及責任比例認定。

關於焦點一，本案中，被上訴人劉XX稱上訴人李XX與被上訴人邊XX為合夥關係，上訴人李XX在現場指揮施工，事故發生時亦在現場。上訴人鞏XX稱在以前及此次建房均是與被上訴人邊XX、上訴人李XX進行協商，其二人為合夥關係。一審法院於2016年4月27日對被上訴人邊XX進行調查時，被上訴人邊XX陳述發生事故的工程是上訴人鞏XX之妻與上訴人李XX聯繫的，上訴人李XX參與了涉案房屋建造事項的協商，並收取工程款80000元，事故發生時，上訴人李XX及被上訴人劉XX二人在現場。上述陳述相互印證，可以證明上訴人李XX參與了對房屋造價的協商、收取工程款、在施工現場指揮等事實。上訴人李XX主張其是被上訴人邊XX的會計缺乏證據支持，對其主張本院不予支持。一審法院據此認定上訴人李XX與被上訴人邊XX系合夥關係、與被上訴人邊XX共同承擔賠償責任並酌定二人承擔35%的賠償責任，並無不當。

關於焦點二，本案中，上訴人鞏XX與上訴人李XX、被上訴人邊XX系承攬合同關係。涉案工程雖不需要承建方取得相應的建築施工資質，但上訴人鞏XX在選擇建築隊施工時，應選擇安全設施完備、規章紀律健全、組織形式固定的建築隊承建，因其考察不細，過於隨意，作為定作人未盡審查義務，且對上訴人李XX、被上訴人邊XX在夜間施工未予制止，存在選任、指示上的過失，對被上訴人劉XX所受損害應當承擔相應的責任。一審法院酌定其承擔35%的賠償責任並無不當。上訴人鞏XX主張其不應承擔賠償責任無事實根據和法律依據，本院不予支持。

綜上所述，上訴人李XX、上訴人鞏XX的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費3303元，由上訴人李XX負擔733元，上訴人鞏XX負擔2570元。

本判決為終審判決。

審　判　長　　路鳳娟

代理審判員　　張憲明

代理審判員　　趙永芝

二〇一七年四月十二日

書　記　員　　王XX