顏XX、湖南XX公司（以下簡稱XX公司）因與被上訴人株洲縣龍鳳鄉裝卸隊（以下簡稱龍XX卸隊）勞動爭議糾紛二審民事判決書

上訴人（原審原告）：顏XX，男，1959年10月4日出生，漢族，住湖南省株洲縣。

委託訴訟代理人：王XX，湖南XX律師。

上訴人（原審被告）：湖南XX公司，住所地湖南省株洲市石峯區XX。

法定代表人：晏XX，總經理。

委託訴訟代理人：陳建軍，湖南譽翔律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：株洲縣龍鳳鄉裝卸隊，住所地湖南省株洲縣龍鳳XX。

法定代表人：何XX，隊長。

委託訴訟代理人：魏X，株洲市中良法律服務所法律工作者。

上訴人顏XX、湖南XX公司（以下簡稱XX公司）因與被上訴人株洲縣龍鳳鄉裝卸隊（以下簡稱龍XX卸隊）勞動爭議糾紛一案，不服湖南省株洲市石峯區人民法院（2015）株石法民一初字第1210號民事判決，向本院提起上訴。本院於2016年9月27日立案後，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人顏XX及其委託訴訟代理人王XX、上訴人XX公司的委託訴訟代理人陳建軍到庭參加訴訟。被上訴人龍XX卸隊經傳票傳喚無正當理由拒不到庭參加訴訟，本院依法缺席審理。本案現已審理終結。

顏XX上訴請求：1、依法撤銷一審判決，改判被上訴人支付上訴人賠償金96747.6元，支付經濟補償金48373.8元；2、改判被上訴人補足上訴人2014年6月和2014年7月的工資為5852.9元；3、改判被上訴人賠償上訴人養老保險費損失64046.4元；4、改判被上訴人支付上訴人2008年1月至2014年7月未安排年休假工資14827.2元；5、改判被上訴人支付上訴人2003年1月至2014年7月週休日加班工資110833.32元；6、改判被上訴人支付上訴人2003年1月至2014年1月每年停工兩個月工資30580元。事實和理由:1、上訴人在規定醫療期間，被上訴人以上訴人生病、無力勝任工作為由辭退上訴人，並於2014年7月26日有計劃、有步驟、迅速的安排第三人頂替上訴人的工作。被上訴人單方違法解除勞動關係，嚴重損害了上訴人的合法權益。2、一審法院不處理上訴人增加的訴訟請求，系認定有誤，適用法律不當，請求二審法院依法予以改正。上訴人請求賠償金、經濟補償金均是基於上訴人與被上訴人已經解除勞動關係的同一事實，具有不可分性。本案在勞動人事爭議仲裁委員會審理時，也未向上訴人闡明支付賠償金和經濟補償金的區別，故應當合併審理。3、一審法院對於上訴人主張的養老保險費損失計算有誤，適用法律不當。並不是2011年7月1日施行的《中華人民共和國社會保險法》首次要求企業應該為勞動者購買基本養老保險，一審法院自2011年7月1日後開始計算上訴人的養老保險費用，系適用法律明顯不當。4、一審法院對於上訴人主張未安排年休假工資、週末加班工資以及停工期工資認定事實不清，適用法律不當，應予改判。

XX公司辯稱，XX公司與顏XX不存在勞動關係，不應當對上訴人的請求承擔任何責任。

XX公司上訴請求：1、依法撤銷（2015）株石法民一初字第1210號民事判決第一項；2、依法維持（2015）株石法民一初字第1210號民事判決第二項；3、XX公司在本案中不承擔責任。事實和理由：1、一審法院認定事實錯誤，認定上訴人與被上訴人顏XX構成勞動關係沒有事實和法律依據。被上訴人顏XX的報酬不是由上訴人發放，被上訴人顏XX與被上訴人株洲縣龍鳳鄉裝卸隊簽訂了勞動合同，其與上訴人未簽訂勞動合同。被上訴人顏XX是被派駐上訴人處完成承包人的工作，其日常管理與工作期間的管理與考核均由被上訴人株洲縣龍鳳鄉裝卸隊等承包單位實施。2、一審法院違法採用未經質證的證據。上訴人與何XX簽訂的協議書在庭審中未經過質證，不能作為證據使用。3、一審法院對被上訴人顏XX帶薪年休假天數計算錯誤。一審法院認為2008年1月1日起，被上訴人顏XX與上訴人構成勞動關係，從2008年1月1日至2014年7月被上訴人顏XX離職時止，共工作年限未滿10年，帶薪年休假天數應為每年5天。4、被上訴人顏XX的訴訟請求超過訴訟時效。

顏XX辯稱：1、XX公司上訴沒有事實和法律依據，一審關於顏XX與XX公司存在勞動關係事實清楚，依據充分；2、證人何XX的證詞經過了庭審舉證質證，一審法院採納該證據符合法律規定；3、一審法院對於年休假的計算方式正確；4、顏XX是2014年7月25日被株洲縣龍XX卸隊和XX公司辭退，顏XX提起勞動爭議沒有超過訴訟時效。

龍XX卸隊未出庭也未提供書面答辯意見。

顏XX向一審法院起訴請求：1、被告向原告支付賠償金96747.6元；2、被告補足原告2014年6月和2014年7月的工資5852.9元；3、被告賠償原告養老保險費損失64046.4元和醫藥費損失4596.54元；4、被告補足原告2004年1月至2014年7月未安排年休假工資22240.8元；5、被告補足原告2003年1月至2014年7月未安排週休日工資110833.32元；6、被告支付原告2003年1月至2014年1月每年停工兩個月工資88685.3元。

一審法院認定事實：被告XX公司自2003年開始，先後與株洲縣龍鳳鄉企業管理辦公室、龍XX卸隊等企事業單位達成了勞務承包協議，以勞務外包為名，由上述勞務承包單位組織農村户籍人員前往被告XX公司務工。

原告自2003年1月13日開始，經由勞務承包單位前往被告XX公司處工作。2014年4月1日，原告與被告龍XX卸隊簽訂了書面勞動合同。2014年7月25日，原告離開被告XX公司處的工作崗位。2014年7月31日，原告前往株洲市XX公司從事保安工作至今。

2013年11月前，原告的報酬均由勞務承包單位現金髮放，2013年11月後，原告的報酬由被告XX公司通過銀行轉賬發放。

被告XX公司與被告龍XX卸隊於2012年9月1日及2013年9月1日先後簽訂了2次承包期限為一年的生產任務承包合同。龍鳳鄉企業管理辦公室、被告龍鳳鄉裝卸隊均無勞務派遣業務資質。

原告在被告XX公司工作期間未享受帶薪年休假，被告亦未向原告支付帶薪年休假工資。被告龍XX卸隊於2014年以貨幣形式每月向原告發放了300元的社保補貼，共計2700元。原告自身投保了2009年至2014年期間的城鄉居民社會養老保險、株洲縣新農合醫療保險，並向株洲市社保局一次性補繳了2004年至2014年的基本養老保險費用，其中2011年7月1日至2014年7月25日期間，應由企業繳納的基本養老保險費用為10770.7元。

原告離職前十二個月的平均工資為2974.55元。

一審法院認為,本案的爭議焦點為：一、原告的勞動關係如何確定。二、原告的各項訴請是否應獲支持。現詳述如下。

一、原告顏XX系農村居民，於2003年1月起，經龍鳳鄉企業管理辦公室、被告龍鳳鄉裝卸隊等企事業單位組織前往被告XX公司務工，對於原告此種在國家規定的勞動年齡內，有勞動能力並與城鎮用人單位形成勞動關係的非城鎮户籍的進城務工人員，曾有的稱謂為“農民工”。“農民工”是我國在特殊的歷史時期出現的一個特殊社會羣體。

2008年1月1日，《中華人民共和國勞動合同法》施行後，確定了我國用工法定的原則，即只允許用人單位採取勞動合同或勞務派遣的形式用工，不允許用人單位恣意新創其他非法定的用工形式。2012年12月28日，《中華人民共和國勞動合同法》修訂後，其第六十六條第一款規定，“勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”進一步明確了上述觀點。

勞務外包與以勞務外包為名的用工。所謂的勞務外包，通常意義上的理解是企業或其他組織將其部分業務或職能工作發包給相關單位，由該單位自行安排人員按照發包方的要求完成相應的業務或工作，發包方支付酬金，承包方交付成果。勞務外包的核心要素是工作成果，屬於“事”的範疇，而用工的核心則是“人”。在整個勞務外包的過程中，從事勞務外包的勞動者由承包方直接管理，發包方不得直接對其進行管理，發包方的各種規章制度也不適用於從事勞務外包的勞動者，否則應視為以勞務外包為名，行用工之實。

在本案中，被告XX公司在與株洲縣龍鳳鄉企業管理辦公室所簽訂的生產任務承包合同書第七條註明“龍鳳鄉企業辦勞務人員屬雙重管理，甲方（即被告XX公司）所在單位承擔主要的管理職能（包括生產任務、工作質量、現場文明生產、安全教育等），同時要對所屬人員的工作進行統計和考核，龍鳳鄉企業辦指派的管理人員（隊長）負責對龍鳳鄉企業辦勞務人員進行日常管理和協調（包括勞務合同的簽訂，員工完成工作任務的統計，人員組織、調配及安全教育等）…”。被告XX公司與被告龍XX卸隊前任隊長何XX所簽訂的協議書第二條記明“穩定現有在甲方（被告XX公司）工作的員工，不得唆使、帶走人員，致使甲方生產不正常，不得采用誹謗或不正當言行等非正常手段給甲方造成影響”，該協議第五條記明“甲方（被告XX公司）一次性給予乙方（何XX）人民幣30000元整作為在甲方工作期間的各類保險，陳年舊賬，補償等一切費用。”被告XX公司自2013年11月後直接向原告等龍鳳鄉勞務人員直接轉賬發放工資。基於上述事實，可以認定被告XX公司以勞務外包之名，行用工之實。又因被告龍鳳鄉裝卸隊等“勞務承包方”並無從事勞動派遣業務之資質，故應認定自2008年1月1日起，原告顏XX與被告XX公司構成勞動關係。2008年1月1日之前，被告XX公司的“勞務外包”用工形式並未有法律明確禁止，可認為原告與被告龍XX卸隊等“勞務承包方”構成勞動關係。

二、對於原告的各項訴請，一審法院分析評判如下：

1、原告要求被告支付賠償金96747.6元，其理由為被告違法解除勞動合同，但其主張僅有原告自身的陳述，並無其他直接證據證明被告存在違法解除勞動合同之事實，被告在庭審過程中也明確表示從未解除過與原告間的勞動關係，同時原告於2014年7月25日離開被告XX公司處的工作崗位，2014年7月31日即前往株洲市XX公司從事保安工作。基於上述事實，應認為原告顏XX系自身單方離職，用人單位並未違法解除勞動合同，對原告該項訴請，不予支持。

2、對於原告要求被告補足2014年6月和2014年7月的工資共計5852.9元的請求。原告在2014年6月3日至7月7日的病休期間，被告XX公司向其支付的6月和7月工資分別為759.4元及1450元，依據《湖南省工資支付監督管理辦法》第二十二條之規定，並未低於2014年株洲市最低工資標準的80%，對原告的該項訴請，不予支持。

3、相較城鎮居民，農村居民通常享有集體土地使用權，因此在很長一段時間內，兩者在社保方面是存在一定差異的。《中華人民共和國社會保險法》實施前，參照湖南省的相關規定，進城務工的農村居民之社會保險僅侷限於工傷和醫療等最基本的社會保險。2011年7月1日，《中華人民共和國社會保險法》正式實施，該法律明確規定，無論職工的身份是城鎮居民亦或農村居民，用人單位均必須為其繳納法定社會保險，因此在原告顏XX發現自身基本養老保險存在斷檔，並自行補繳了2004年4月1日至2014年12月31日的基本養老保險費用的情況下，被告XX公司應負擔原告2011年7月1日至2014年7月25日期間的10770.7元保險費用，扣除被告之前以補貼形式發放給原告的2700元，被告XX公司仍應向原告支付8070.7元；對於原告所主張的醫藥費損失5852.9元，因原告所提交的醫藥費收據上已明確記明醫保類型為株洲縣農合，原告完全可以依據新農合的規定按比例報銷相應醫療費用，故對原告主張的醫藥費損失訴求不予支持。

4、對於原告所主張的2004年1月至2014年7月的年休假工資22240.8元，需明確《職工帶薪年休假條例》的施行時間是2008年1月1日，原告主張2008年1月1日之前的帶薪年休假是沒有具體法律依據的，同時根據《職工帶薪年休假條例》第五條第二款規定“…單位因生產、工作特點確有必要跨年度安排職工年休假的，可以跨一個年度安排”之規定，可以認為勞動者對當年的年休假維權主張，最遲應於下年度結束後一年內提出維權要求，否則超過仲裁時效，視為放棄權利。基於上述理由，原告所主張的2013年及2014年1月至7月期間的年休假工資，予以支持。原告2003年1月進入被告XX公司工作，至2013年1月，其工作年限已滿10年，又因其於2014年7月離職，故依據《職工帶薪年休假條例》及《企業職工帶薪年休假實施辦法》的相關規定，確定其2013年至2014年7月期間的帶薪年休假天數為15天，帶薪年休假工資的具體金額為2974.55元/月÷21.75天×15天×300%-已發工資報酬=4102.82元。

5、原告所主張的2003年1月至2014年7月週休日加班工資，該項訴求缺乏基本的證據支撐，不予支持；

6、原告所主張2003年1月至2014年1月的停工工資，原告無法説明每年停工的起止時間，僅籠統的表示每年停工期為2個月，被告對原告停工之説法也不予認可，原告該項主張缺乏事實依據，不予支持。

綜上所述，被告XX公司應向原告顏XX支付基本養老保險補償8070.7元，帶薪年休假工資4102.82元，共計12173.52元。依據《中華人民共和國勞動合同法》第七條、第六十六條，《中華人民共和國社會保險法》第十條第一款、第九十五條，《職工帶薪年休假條例》第三條第一款、第五條，《中華人民共和國勞動爭議仲裁調解法》第二十七條第一款，《最高人民法院關於適用 的解釋》第九十條，《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條之規定，判決：一、被告湖南XX公司支付原告顏XX基本養老保險補償基本養老保險補償8070.7元，帶薪年休假工資4102.82元，共計12173.52元，於本判決生效後十日內付清；二、駁回原告顏XX的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本案案件受理費10元，一審法院決定予以免收。

二審中，上訴人顏XX、XX公司和被上訴人龍XX卸隊均未提交新證據。對一審採信的證據，二審予以確認。

經二審審理查明：上訴人XX公司自2003年開始，先後與株洲縣龍鳳鄉企業管理辦公室、龍XX卸隊等企事業單位簽訂了生產任務承包合同，生產任務承包合同實際上屬於派遣協議，而簽訂協議的上述企事業單位均無勞務派遣資質。上訴人顏XX自2003年開始被上述企事業單位派遣至上訴人XX公司工作。

2014年1月1日上訴人顏XX與被上訴人龍XX卸隊簽訂了書面勞動合同。2014年7月25日，上訴人顏XX離開上訴人XX公司處的工作崗位。2014年7月31日，上訴人顏XX前往株洲市XX公司從事保安工作至今。

2013年11月前，上訴人顏XX的報酬均由各勞務派遣單位現金髮放，2013年11月後，上訴人顏XX的報酬由上訴人XX公司通過銀行轉帳發放。

上訴人XX公司與株洲縣龍鳳鄉企業管理辦公室於2012年9月1日簽訂合同期為一年的生產任務承包合同，上訴人XX公司與龍XX卸隊於2013年9月1日簽訂了合同期為一年的生產任務承包合同。

上訴人顏XX在上訴人XX公司工作期間未享受帶薪年休假，也未領取帶薪年休假工資。上訴人顏XX從上訴人XX公司及被上訴人龍XX卸隊共領取了社保補貼金2700元。上訴人顏XX自身投保了2009年至2014年期間的城鄉居民社會養老保險、株洲縣新農合醫療保險，並向株洲市社保局一次性補繳了2004年1月1日至2014年12月31日的基本養老保險費用，其中2004年1月1日至2014年7月25日期間，應由企業繳納的基本養老保險費用為36972.24元。

上訴人顏XX離職前十二個月平均工資為3471.12元。

本院認為，本案系勞動爭議糾紛。二審爭議焦點為：1、上訴人顏XX的勞動關係應如何確定？2、上訴人顏XX的各項訴訟請求是否有事實和法律依據？本院評述如下：

一、關於上訴人顏XX的勞動關係應如何確定的問題

從2003年開始，上訴人顏XX被株洲縣龍鳳鄉企業管理辦公室、龍XX卸隊等企事業單位派遣至XX公司工作。上訴人XX公司與株洲縣龍鳳鄉企業管理辦公室、龍XX卸隊等企事業單位簽訂的生產任務承包合同書，實質上是一種派遣協議，株洲縣龍鳳鄉企業管理辦公室、龍XX卸隊等企事業單位是用人單位，XX公司是用工單位。由於上述企事業單位均無勞務派遣資質，所以勞務派遣行為無效。而上訴人顏XX被不同的主體派遣至同一單位即上訴人XX公司的同一崗位工作長達十一年，根據《中華人民共和國勞動合同法》第九十二條“……給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任”之規定，上訴人顏XX的損失應由上訴人XX公司承擔，株洲縣龍鳳鄉企業管理辦公室、龍XX卸隊等企事業單位承擔連帶賠償責任。上訴人XX公司以其與上訴人顏XX不構成勞動關係為由主張不承擔責任，於法無據，本院不予支持。

二、關於上訴人顏XX的各項訴訟請求是否有事實和法律依據的問題

1、對於上訴人顏XX主張的賠償金96747.6元、經濟補償金48373.8元的請求。上訴人顏XX在申請勞動仲裁時沒有提出經濟補償金的請求，故該項請求在二審中不予審查。上訴人顏XX在一審、二審中均沒有提交證據證明XX公司及龍XX卸隊存在違法解除勞動合同的事實，可以認定系顏XX單方離職。根據法律規定，不需要支付賠償金，故對於上訴人的該項請求，本院不予支持。

2、對於上訴人顏XX要求補足2014年6月和2014年7月工資共計5852.9元的請求。上訴人顏XX在2014年6月3日至2014年7月7日病休期間，上訴人XX公司分別支付了其6月和7月工資為759.4元和1450元。根據《湖南省工資支付監督管理辦法》第二十二條之規定，病傷假工資不得低於當地最低工資標準的80％。經查，2014年株洲市城區最低工資標準為1265元/月，上訴人顏XX6月的工資低於該標準，應發放的金額為1265×80％=1012元，扣除顏XX之前已領取的759.4元，XX公司、龍XX卸隊在252.6元範圍內承擔連帶賠償責任。

3、對於上訴人顏XX主張的養老保險費損失64046.4元的請求。上訴人顏XX發現自身基本養老保險存在斷檔的情況下，自行補繳了2004年1月至2014年12月的基本養老保險費用。2003年至2014年7月25日顏XX一直在XX公司工作，故XX公司應負擔顏XX2004年1月至2014年7月25日期間的36972.24元保險費用，扣除顏XX以補貼形式領取的2700元，XX公司仍應負擔34272.24元。2014年1月1日上訴人顏XX與被上訴人龍XX卸隊簽訂了書面勞動合同，龍XX卸隊應對2014年1月1日至2014年7月25日期間的基本養老保險補償2037.84元承擔連帶賠償責任。

4、對於上訴人顏XX主張2008年1月至2014年7月年休假工資14827.2元的請求。根據《職工帶薪年休假條例》第五條第二款“……單位因生產、工作特點確有必要跨年度安排職工年休假的，可以跨1個年度安排”之規定，即用人單位如果本年度沒有安排勞動者休滿當年度年休假，可在下年度結束前安排補休完。未休完的年休假權益，勞動者最遲應於下年度結束後一年內申請勞動仲裁，否則超過仲裁時效。本案中，株洲市勞動人事爭議仲裁委員會於2015年7月20日受理上訴人顏XX勞動仲裁申請，上訴人顏XX2013年7月20日前未休年休假工資因已超過仲裁時效，本院不予支持。上訴人顏XX自2003年1月在XX公司工作，至2013年7月，其工作年限已滿10年。因其2014年7月25日自動離職，確定其2013年7月20日至2014年7月25日期間的帶薪年休假天數為10天，帶薪年休假工資為3471.12÷21.75×10×300%-已發工資報酬=3191.83元。XX公司、龍XX卸隊在3191.83元範圍內承擔連帶賠償責任。

5、對於上訴人顏XX主張2003年1月至2014年7月週休日加班工資及2003年1月至2014年1月停工工資的請求，因缺乏證據證明，本院均不予支持。

上訴人XX公司應向上訴人顏XX支付2014年6月工資補償252.6元，基本養老保險補償34272.24元，帶薪年休假工資3191.83元，共計37716.67元。龍XX卸隊對2014年1月1日至2014年7月25日期間上訴人顏XX的損失即：2014年6月工資補償252.6元、帶薪年休假工資3191.83元、2014年1月1日至2014年7月25日基本養老保險補償2037.84元，共計5482.27元承擔連帶賠償責任。

被上訴人龍XX卸隊經本院合法傳喚，無正當理由拒不到庭，應視為放棄相應的訴訟權利。

綜上所述，上訴人顏XX的上訴請求部分成立，予以部分支持。上訴人XX公司的上訴請求不成立，予以駁回。一審判決認定事實和適用法律部分錯誤，對原審判決，二審予以糾正。依照《中華人民共和國勞動合同法》第九十二條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條、第一百七十條第一款第二項規定，判決如下：

一、維持湖南省株洲市石峯區人民法院（2015）株石法民一初字第1210號民事判決第二項即“駁回原告顏XX的其他訴訟請求”；

二、變更湖南省株洲市石峯區人民法院（2015）株石法民一初字第1210號民事判決第一項為：由湖南XX公司支付顏XX基本養老保險補償34272.24元，帶薪年休假工資3191.83元；

三、由湖南XX公司支付顏XX2014年6月工資補償252.6元；

四、株洲縣龍鳳鄉裝卸隊對顏XX2014年6月工資補償252.6元、帶薪年休假工資3191.83元、2014年1月1日至2014年7月25日基本養老保險補償2037.84元，共計5482.27元承擔連帶賠償責任。

以上款項於本判決生效後十日內付清，如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

一審案件受理費10元，二審案件受理費10元，均依法予以免收。

本判決為終審判決。

審　判　長　　樑雄文

代理審判員　　黃慧娟

代理審判員　　黃洪波

二〇一七年一月二十二日

書　記　員　　王　琳

附：本案適用的法律條文：

《中華人民共和國勞動合同法》

第九十二條勞務派遣單位違反本法規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，並由工商行政管理部門吊銷營業執照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

《中華人民共和國民事訴訟法》

第一百四十四條被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。

第一百七十條第二審人民法院對上訴案件，經過審理，按照下列情形，分別處理：

(一)原判決、裁定認定事實清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定;

(二)原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律錯誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更;

(三)原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實後改判;

(四)原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。

原審人民法院對發回重審的案件作出判決後，當事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發回重審。