青海XX公司與韓XX勞動爭議二審民事判決書

法定代表人：袁XX，該公司總經理。

委託訴訟代理人：彭X,該公司書記。

委託訴訟代理人：李XX，該公司法律顧問。

被上訴人（原審原告）：韓XX（公民身份號碼：×××），男，漢族，1977年8月18日出生，現住青海省西寧市。

委託訴訟代理人：趙琳，青海XX事務所律師。

上訴人青海XX公司（以下簡稱會展中心）因與被上訴人韓XX勞動爭議一案，不服西寧市城中區人民法院（2017）青0103民初1392號民事判決，向本院提起上訴，本院於2017年8月17日立案後，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人會展中心的委託訴訟代理人彭X、李XX、被上訴人韓XX及其委託訴訟代理人趙琳到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

會展中心的上訴請求：撤銷一審判決，改判駁回韓XX的全部訴訟請求，並由其承擔訴訟費用。事實和理由：一審未對全案事實予以查明，導致判決缺乏事實和法律依據。一審判令解除雙方無固定期限的勞動合同的事實並不存在，會展中心與韓XX簽訂的是固定期限的勞動合同，雙方並不存在無固定期限的勞動合同。雙方簽訂2014年1月至2016年1月1日的勞動合同後，續簽了2016年1月至2018年1月1日的勞動合同。韓XX在會展中心的實際工作年限僅為3年而不是11年，一審判決對於韓XX的月平均工資計算錯誤。韓XX無法舉證證明會展中心是違法解除勞動合同，會展中心卻有充分證據證明韓XX違反會展中心的規章制度，對會展中心的規章制度,韓XX不僅瞭解且簽字予以認可，會展中心是合法有據的解除勞動合同，一審判令其承擔二倍的經濟賠償沒有依據。

韓XX辯稱，一審認定事實清楚，適用法律正確，應予維持，雙方之間系無固定期限的勞動合同，會展中心違法終止勞動合同，應予補償。請求駁回上訴，維持原判。

韓XX向一審法院起訴請求：1.判決解除韓XX與會展中心的勞動合同；2.判令會展中心向韓XX支付因未與其簽訂勞動合同的雙倍工資132924元；3.判令會展中心向韓XX支付單方面解除勞動合同的經濟賠償金120840元；4.本案訴訟費由會展中心承擔。

一審法院認定事實：2006年起韓XX在會展中心工作，雙方簽訂了2007年9月1日至2011年8月31日的勞動合同，2011年8月30日至2016年8月31日的勞動合同，2014年1月1日至2016年1月1日兩年期勞動合同，合同到期後再沒有簽訂勞動合同。2016年12月26日會展中心以韓XX績效考核名列末位三名且存在違紀行為，作出終止勞動合同決定，2017年1月19日韓XX簽收該決定並交接工作。韓XX月平均工資3496元。

一審法院認為,韓XX自2006年就在會展中心工作，至2017年1月19日離職，已在會展中心工作11年，2016年1月1日固定合同期滿後，至2017年1月19日韓XX離職，雙方沒有簽訂勞動合同，但依照法律規定，雙方之間形成無固定期限勞動合同關係。現會展中心沒有提供證據證明韓XX存在嚴重違反用人單位的規章制度的情形，以其績效考核名列末位三名且存在違紀行為，作出終止勞動合同決定，終止與韓XX的勞動合同，沒有法律依據，不符合《勞動合同法》關於終止勞動合同的法定情形。故會展中心終止與韓XX的勞動合同違法。現韓XX要求解除合同，依照法律規定，會展中心應支付賠償金76912元（3496元×11年×2），韓XX要求的賠償金超出法律規定，以76912元支持，超出部分不予支持。韓XX要求解除合同的訴訟請求，雖未經仲裁機構仲裁，但該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性，應依法審理，會展中心辯稱的沒有經過勞動仲裁直接訴訟，程序不合法的抗辯意見，不予採納。韓XX現要求解除合同，應予准許。韓XX要求雙倍工資132924元的訴訟請求，未經仲裁機構仲裁，可申請仲裁，本案不予處理。遂判決：1.解除韓XX與青海XX公司的無固定期限勞動合同；2.青海XX公司於判決生效之日起三十日內給付韓XX終止勞動合同的賠償金76912元；3.駁回韓XX的其他訴訟請求。案件受理費10元減半收取5元，由青海XX公司承擔。

本院二審期間，韓XX未向本院提交新證據。會展中心向本院提交：1.韓XX2016年1-12月工資明細表，擬證明一審確認韓XX工資有誤，應以工資明細表月基本工資計算月平均工資為2296.02元；2.2016年度績效考核員工定量分值彙總表、考核員工互評表，擬證明韓XX拒絕參加2016年考核，沒有參加應知應會測試。韓XX質證對證據1中2月、7月、9月記載的工資發放數額有異議，認為與其在一審提交的銀行明細不一致且簽名不是本人簽名；對證據2質證認為2015年的考核有失公正，所以沒有參加2016年考核，也沒有參加應知應會測試。

對上述證據，本院認定如下：根據法律規定認定勞動者的工資應以實發工資為準，故對會展中心以工資發放表中的基本工資認定韓XX月平均工資的證明方向不予確認，一審認定韓XX的平均工資正確。因韓XX對證據2證明其沒有參加2016年考核，沒有參加應知應會測試的事實並無異議，故本院對此亦予以確認。

對本案事實，本院認定如下：經2011年、2016年兩次更名，會展中心變更為現名稱。2006年起韓XX在會展中心工作，雙方簽訂了2007年9月1日至2011年8月31日的勞動合同，2011年8月30日至2016年8月31日的勞動合同。2015年2月6日會展中心作出青國展【2015】第3號《青海藏羚國際會展有限責任公司關於印發員工獎懲條例的通知》，主要內容為：經廣泛徵求員工意見，公司制定了《員工獎懲條例》，經公司總經理辦公會研究，決定將《條例》印發，決定2015年2月1日起開始試行，要求全體員工認真遵照執行。一審庭審中會展中心提交了包括韓XX在內的全體員工簽字的《員工獎懲條例》，韓XX僅認可簽字的一頁，對其餘內容不認可。2015年3月6日會展中心發出青國展【2015】第6號《關於重新與員工簽訂勞動合同的通知》，重新與韓XX簽訂了2014年1月1日至2016年1月1日兩年期勞動合同，在該合同的第十一條約定：用人單位與勞動者協商後約定，勞動者無條件遵守公司的各項規章制度、履行崗位應盡的義務，並同意按照公司的《員工獎懲條例》的規定執行，如有違反的對應條款願接受公司給予的經濟及行政處罰，直至解除勞動合同，對此雙方無異議。該合同到期後，韓XX在2016年1月1日至2018年1月1日兩年期勞動合同上簽字，但會展中心沒有簽字蓋章。2015年，會展中心根據《績效考核辦法》進行績效考核後，韓XX位列末位。2015年12月18日會展中心作出《總經理辦公會會議紀要》，決定根據2015年績效考核結果，對排名後三位的員工由綜合辦進行約談，並對韓XX給予崗位工資降一級，留用察看一年的處罰，以觀後效。二審庭審中韓XX認可看到了會議紀要公示，其工資降了一級。2016年韓XX沒有參加會展中心組織的應知應會測試，也沒有參加2016年的績效考核。2016年12月9月會展中心作出《總經理辦公會會議紀要》決定對考核名列末位的韓XX解除勞動關係。2016年12月26日會展中心作出《關於終止韓XX等三名同志勞動合同的決定》，以韓XX績效考核名列末位三名，依據公司《績效考核辦法》、《員工獎懲條例》的制度，且有違反《勞動法》第二十五條、第二十六條以及《勞動合同法》第三十九條、第四十條規定的事實為由，作出終止勞動合同決定，2017年1月9日韓XX簽收該決定並交接工作。2017年2月20日韓XX向西寧市城中區勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，請求：會展中心支付韓XX違法解除勞動合同經濟賠償金96340元，仲裁委依據《中華人民共和國勞動合同法》第四十八條的規定裁決對韓XX的申請不予支持。韓XX不服該裁決，向一審法院提起訴訟。

另查明，韓XX2016年度月平均工資為3496元。會展中心的《員工獎懲條例》第八條第二項第1、5、6節規定：對部門領導交辦的工作任務，未如期完成造成嚴重後果者；消極怠工，工作不力，未按本部門領導安排如期完成工作任務三次者（含三次）；不服從公司正常的工作安排和調動、指揮，影響工作秩序的，予以記過處分，並按情節輕重程度給予調崗、降職、降薪處分。第八條第三項第17節規定個人業務能力不適應所在崗位需要，經調整後一個月內仍不能勝任崗位者，予以辭退或者開除處分。會展中心《績效考核辦法》規定考核分為四個標準：優秀、良好、稱職、不稱職，對連續兩年考核不稱職的員工，公司有權予以辭退並解除勞動合同。

本院認為，本案爭議的焦點是：會展中心依據單位規章制度解除與韓XX的勞動合同是否合法。用人單位規章制度是指用人單位依法制定的、僅在本企業內部實施的、關於如何組織勞動過程和進行勞動管理的規則和制度，是用人單位和勞動者在勞動過程中的行為準則，其內容主要包括了勞動合同管理、工資管理、社會保險、福利待遇、工時休假、職工獎懲以及其他勞動管理等。我國勞動法律在充分保護勞動者合法權利的同時亦依法保護用人單位正當的用工管理權，用人單位通過企業規章制度對勞動者進行必要的約束是其依法進行管理的重要手段，本案中會展中心提交的《員工獎懲條例》以及《績效考核辦法》就是其規章制度。根據《中華人民共和國勞動合同法》第四條及《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規定，用人單位在制定、修改或者決定有關勞動紀律等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，或是與工會或者職工代表平等協商確定，並應當進行公示或者告知勞動者。因此通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，並已向勞動者公示的，才可以作為人民法院審理勞動爭議糾紛案件的依據。根據以上規定，認定會展中心規章制度的效力，需考察會展中心規章制度的內容是否違反法律、行政法規及政策規定，制定是否經民主程序且已公示或告知勞動者。經本院審查《員工獎懲條例》的內容並未違反法律、行政法規的規定，與現行政策並不矛盾，根據會展中心提交的證據，本院可以認定《員工獎懲條例》已經民主程序，並已告知韓XX，因此對韓XX有約束力。韓XX僅對其簽字的最後一頁認可，但不能提交反證證明，會展中心提交的《員工獎懲條例》經過篡改、變造，故對其主張《員工獎懲條例》內容虛假不予支持。會展中心在二審中提交證據主張韓XX在2015年考核中排名最後，會展中心對韓XX給予”崗位工資降一級，留用察看一年，以觀後效”的處理決定後，其在2016年仍拒絕參加單位應知應會考試，拒絕參加考核，存在嚴重違反單位規章制度的情形，故會展中心與其解除勞動合同符合法律規定。韓XX無故拒絕工作任務、工作安排，有違職業道德，會展中心有權根據規章制度對其作出相應的處罰，但根據《員工獎懲條例》規定，韓XX拒不參加考試、考核的行為，系不服從公司正常的工作安排的行為，就此影響工作秩序的，應予以記過處分，並按情節輕重程度給予調崗、降職、降薪處分，不屬於會展中心依據規章制度辭退的情形。會展中心根據績效考核結果，認為韓XX不能勝任工作崗位，但根據《員工獎懲條例》規定，如果繫個人業務能力不適應所在崗位需要，經調整後一個月內仍不能勝任崗位者才能予以辭退或開除。同時根據相關法律規定，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位應提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後，可以解除勞動合同，會展中心沒有提交證據證明其給韓XX調換過工作崗位，因此會展中心解除勞動合同的依據不足，損害了韓XX的合法權益，應當按勞動合同法之規定，向韓XX支付賠償金。一審判決計算韓XX的賠償年限有誤，其應得的賠償金為3496元×10.5年×2=73416元。

關於韓XX訴求的雙倍工資，由於韓XX在仲裁期間未提出該項訴求屬於獨立的請求，與本案具有可分性，故不應處理，一審處理正確，應予維持。

韓XX於2012年2月20日向西寧市城中區勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁時，選擇了要求用人單位支付賠償金，應視為韓XX在繼續履行合同和支付賠償金之間作了選擇，且二審中韓XX已經明確和會展中心的勞動合同已經於2017年1月9日解除，故一審判決解除勞動合同沒有意義，應予撤銷。

綜上，會展中心的上訴請求不能成立，本院不予支持；一審判決計算賠償金數額有誤，本院予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）、（二）項之規定，判決如下：

一、維持西寧市城中區人民法院（2017）青0103民初1392號民事判決第三項；

二、撤銷西寧市城中區人民法院（2017）青0103民初1392號民事判決第一項；

三、變更西寧市城中區人民法院（2017）青0103民初1392號民事判決第二項為青海XX公司於本判決送達之日起三十日內給付韓XX解除勞動合同賠償金73416元。

如果未按本判決規定的期限履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

一審案件受理費5元、二審案件受理費10元，均由上訴人青海XX公司負擔。

本判決為終審判決。

審判長　　宋敏芳

審判員　　李宏寧

審判員　　李　娟

二〇一七年十一月九日

書記員　　楊XX