黃XX與勞動爭議二審民事判決書

上訴人（原審原告）黃XX，男，漢族，1975年7月26日出生，住廣東省汕頭市金平區，

委託代理人許春雨，廣東潮之榮律師事務所律師。

上訴人（原審被告）汕頭市XX公司，住所地汕頭市天山路66號華XX。

法定代表人楊XX，總經理。

委託代理人張XX，廣東XX律師。

委託代理人陳XX，廣東XX實習律師。

上訴人黃XX與上訴人汕頭市XX公司（下稱XX公司）勞動爭議糾紛一案，因不服汕頭市龍湖區人民法院（2018）粵0507民初1505號民事判決，向本院提起上訴。

本院於2018年9月26日立案後，依法組成合議庭，審理了本案。

本案現已審理終結。

上訴人黃XX上訴請求:1.撤銷一審判決書第三項判決；2.判令上訴人XX公司向上訴人黃XX支付經濟補償金126000元以及2013年至2015年年終獎。

3.一審、二審訴訟費由上訴人XX公司承擔。

理由如下:一、上訴人XX公司於2015年2月單方解除與上訴人黃XX之間的勞動關係，應支付上訴人黃XX經濟補償金，一審法院對此認定事實不清。

上訴人黃XX於1993年入職上訴人XX公司，雙方建立勞動關係。

2015年2月11日，上訴人XX公司在其網站上單方發出解除與上訴人黃XX勞動合同的通知。

《勞動合同法》第三十九條規定，勞動者被依法追究刑事責任的，用人單位才可以解除合同。

上訴人黃XX在2015年2月11日當天並未被法院依法判決追究刑事責任。

上訴人XX公司僅僅向公安機關報案，在法院沒有宣判前，就認定上訴人黃XX要承擔刑事責任，是明顯的錯誤的行為。

上訴人XX公司在未經法院宣判就提前甚至是超前認定訴人黃XX要負刑事責任，單方解除與上訴人黃XX之間的勞動關係。

此行為已違反勞動合同法規定，應支付上訴人黃XX自1993年至2015年的經濟補償金。

二、上訴人XX公司應向上訴人黃XX支付雙方約定的年終獎勵提成。

上訴人XX公司聘請上訴人黃XX為業務經理後，與上訴人黃XX約定了年終提成獎勵制度，即把業務員為公司創造利潤的30%作為獎勵。

雙方約定的年終獎勵提成真實有效，上訴人XX公司也予以承認。

上訴人黃XX作為上訴人XX公司二十多年的資深員工，也為公司創造了經濟收益，上訴人XX公司於情於理應適當予以補助。

上訴人XX公司上訴請求:1.依法撤銷一審判決第一、二項判決內容，改判駁回上訴人黃XX全部訴訟請求；2.本案一審、二審訴訟費由上訴人黃XX承擔。

理由:一、一審判決對以下幾點事實認定錯誤。

1.一審判決認定上訴人黃XX在上訴人XX公司處工作至2015年2月10日是錯誤的。

原審已判決查明:“被告XX公司2014年3月2日製定的《通知》對職員上班考勤制定獎罰進行規定……原告等14名員工在通知上簽名；隨後，被告採用書面登記考勤的方式管理員工；”的事實。

上訴人XX公司提交的考勤記錄表可以看出，從2014年6月份中下旬開始就未見上訴人黃XX的簽到，這足以證明上訴人黃XX自2014年6月中下旬開始就沒有到上訴人公司上班的事實，故上訴人XX公司未向其支付工資，上訴人黃XX也沒有在此期間要求向其支付工資。

2.一審判決認定上訴人XX公司未向上訴人黃XX送達解除勞動關係的通知是錯誤的。

因上訴人黃XX自2014年6月中下旬開始就沒有到上訴人XX公司上班，當事雙方均認可上訴人黃XX的行為屬於自動離職的。

後來，上訴人XX公司發現上訴人黃XX任業務員期間存在通過虛構交易的方式挪用上訴人XX公司資金。

2015年2月10日，上訴人黃XX出具一份承諾付還挪用款項的《保證書》給上訴人XX公司。

同時，上訴人XX公司與上訴人黃XX當面確認勞動關係的解除，上訴人XX公司同時分別在“汕頭市XX公司QQ羣”、“鋼材貿易螺紋線材平台”、“省金屬建材一部報價羣”、“舒潤鋼材貿易交流羣”等Q羣、網站上發出“汕頭市XX公司原員工黃XX先生已於2015年2月10日離職，其今後一切活動與我公司無關”的聲明。

3.一審判決認定上訴人黃XX直至2017年5月才知道勞動關係解除是錯誤的。

2015年2月10日上訴人XX公司與上訴人黃XX確認勞動關係的解除。

上訴人黃XX自己也在《仲裁申請書》中自認“2015年2月11日，XX公司在網上發出單方解除勞動關係的通知書，終止申請人的社保卡”。

再退一步來説，2015年2月10日上訴人黃XX已出具《保證書》給上訴人XX公司，確認挪用上訴人XX公司款項，後上訴人XX公司也向公安部門報案，公安部門立案受理。

在這種情況下，雙方的勞動合同是不可能再繼續履行的。

二、一審判決上訴人XX公司應向上訴人黃XX支付2014年7月至2015年2月10日的工資是錯誤的，應當予以撤銷。

1.上訴人黃XX2014年6月中下旬開始沒有到上訴人XX公司處上班，上訴人XX公司向其支付工資至2014年6月份。

7月份開始，上訴人黃XX已離職，上訴人XX公司停止向其支付工資並未違反勞動法的規定。

2.上訴人黃XX提起該請求已超過法定訴訟時效。

上訴人黃XX於2017年6月28日提起勞動仲裁，無論訴訟時效從2014年7月份還是從2015年2月11日起算，均超過一年的仲裁時效。

根據《最高人民法院關於民事案件訴訟時效司法解釋理解與適用》中對《最高人民法院關於審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第二十條的釋義中提出:“在刑事訴訟過程中，儘管權利人被採取刑事強制措施等情況下，但均可以依法委託代理人主張權力的，故在該情形下，不應認定屬於訴訟時效中止事由”的意見，上訴人黃XX被刑事拘留的情形不能適用時效的中止。

三、民事判決書已確認上訴人與上訴人黃XX勞動關係的解除，上訴人XX公司無需再重複出具解除勞動關係的證明給上訴人黃XX。

此外，上訴人黃XX提出的“辦理社保轉移手續”的請求未在仲裁申請中提出，屬於新的訴訟請求，違反了“仲裁前置”的程序性規定，不應在本案中處理。

原告黃XX於2017年9月1日向一審法院起訴請求:1.判決被告向原告出具解除勞動合關係的證明，並在15日內為原告辦理檔案和社保關係的轉移手續；2.判決被告向原告支付單方違法解除勞動關係的1993年至2015年的二十二個月工資的經濟補償金126,000元；3.判決被告向原告支付2014年6月份至2015年2月份共九個月拖欠的工資27,000元及加發拖欠工資的經濟補償金6,750元，合計33,750元；4.判決被告向原告支付已墊付的旅差費用和汽車費用21,968.12元及2014年1月至2015年2月的旅差生活補貼費用20,300元，合計42,268.12元；5.判決被告向原告支付2013年至2015年的年度獎金（按銷售利潤百分之三十提成計算）不低於600,000元；6.判決被告向原告支付工資業績500,000元；7.判決被告向原告支付名譽損失費、精神損失費1,200,000元；8.判決被告承擔本案的全部訴訟費用。

一審法院認定事實:原告原系被告的業務員，被告為原告建立社保關係。

2015年2月11日，被告在其公司網上發出解除與被告的勞動合同通知，內容為“汕頭市XX公司原員工黃XX先生已於2015年2月10日離職，其今後一切活動與我公司無關”。

2017年6月28日，原告向汕頭市龍湖區勞動人事爭議仲裁委員會提出仲裁申請，請求裁決:1.被告向原告出具《解除勞動合同通知書》，並在15日內為原告辦理檔案和社保關係的轉移手續；2.被告向原告支付1993年至2015年共二十二個月工資的經濟補償金126,000元；3.被告向原告支付2014年6月份至2015年2月份共九個月欠發的工資27,000元；4.被告向原告支付旅差費用和汽車費用21,968.12元及2014年1月至2015年2月的旅差生活補貼費用20,300元；5.被告向原告支付2013年至2015年的年度獎金（按銷售利潤百分之三十提成計算）不低於600,000元；6.被告向原告支付欠款500,000元；7.被告向原告支付名譽損失費、精神損失費1,200,000元。

2017年8月17日，汕頭市龍湖區勞動人事爭議仲裁委員會作出汕龍勞人仲非案終字[2017]62號仲裁裁決書，裁決駁回原告的全部仲裁請求。

2017年9月1日，原告訴至一審法院，請求判準其上述訴訟請求。

另查，被告於2014年3月2日製定的《通知》對職員上班考勤制定獎罰進行規定，其中第4條規定月累計曠工四天者扣罰2,000元，並給予除名或自動離職處理，第5條規定月全勤獎勵100元。

又查:原告2014年1月至同年5月在被告領取的每月工資為3,000元，其中1月扣社保200元，實發工資2,800元；2月扣社保200元、病假100元和事假150元，實發工資2,550元；3月扣社保180元，全勤獎100元，實發工資2,920元；4月扣社保180元，實發工資2,820元；5月扣社保180元、事假250元和遲到400元，實發工資2,170元。

再查:2017年2月9日，一審法院作出（2016）粵0507刑初357號刑事判決書，該判決書查明“被告人黃XX系XX公司業務員，1993年12月至2015年2月任職期間，負責公司鋼材採購、銷售及與客户結算貨款等工作。

2013年5月至2013年12月期間，被告人黃XX虛構供貨單位‘新盛XX’，後編造向該公司購買鋼材銷售給廣東XX公司業務的方式，持續多筆挪用XX公司向‘新盛XX’採購而支付的貨款後，又以虛構的廣東XX公司業務支付貨款的方式返還XX公司。

截至2015年2月7日，被告人黃XX採用上述方式挪用XX公司資金共計人民幣164501.30元超過三個月未歸還，隨後，被告人黃XX陸續歸還部分挪用的資金，至案發，XX公司被挪用的上述資金仍有人民幣44510.30元未歸還。

”該判決書載明證人黃X稱:“我是XX公司的總經理，公司法定代表人是楊XX，我司主要經營國產鋼材銷售業務。

黃XX1993年到我公司任職至2015年2月份離職，從一名業務員升至業務經理，主要負責鋼材的採購、銷售及跟客户結清貨款。

”該判決書在認定被告是否侵佔原告貨款的問題時認定“……上述證據同時也反映被告人黃XX一直有參與XX公司歸還XX公司貨款的過程；其次，被告人黃XX在XX公司工作直至2015年2月份離開公司後，也並沒有逃匿，目前亦沒有證據證明其在職期間有采用偽造財務資料等方式以掩蓋其欲佔有XX公司上述貨款的行為。

”該判決書判決:“被告人黃XX犯挪用資金罪，判處有期徒刑一年九個月。

（刑期從判決執行之日起計算。

判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年8月25日起至2017年5月24日止）”。

該判決書於2017年4月20日發生法律效力。

訴訟期間，原、被告均確認:“原、被告沒有簽訂書面勞動合同。

2014年3月2日，被告向原告等員工發出了一份考勤制度的通知，對上下班時間、病事假、曠工、全勤等問題進行了規定，原告等14名員工在通知上簽名；隨後，被告採用書面登記考勤的方式管理員工；2014年1月至6月，原告每月工資為3,000元，扣除社會保險費等費用後平均每月為2,680元，同年7月起沒有工資發放記載；2015年2月，被告以原告涉嫌職務侵佔和挪用公司資金犯罪為由向公安機關報案，並於2月11日以原告嚴重違反公司規章制度為由在被告網站上發出解除勞動合同的通知；2015年8月25日，原告被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。

”訴訟期間，原、被告均確認被告發放原告工資至2014年6月，此後沒有發放給原告的工資。

訴訟期間，原告稱其請求的檔案係指有關勞動關係的檔案材料，具體內容不清楚；被告則稱該司至今沒有為員工建立勞動人事檔案制度，故沒有原告的檔案材料。

訴訟期間，原告稱其請求的年度獎金和工資業績係指年度和每月的獎金，原、被告雙方有簽訂協議，該協議由被告保存。

被告則稱原、被告沒有約定獎金，也沒有簽訂約定獎金的協議。

訴訟期間，原告稱其直至2017年5月才知道被告在網上發佈解除與其勞動合同的通知，但具體內容不清楚，被告沒有向其送達解除勞動合同；原告的第3項訴訟請求是被告結欠其2014年6月至2015年2月份共九個月的工資27,000元，按每月3,000元計算;被告拖欠其工資後，原告直接向勞動仲裁提出，沒有向勞動行政其他部門提出。

訴訟期間，被告稱原告在被告處工作至2014年6月，此後至2015年2月，原告作為公司的業務員，協助被告追討其經手的貨款。

訴訟期間，一審法院於2017年11月15日作出（2017）粵0507民初1505號民事裁定書，裁定駁回原告關於判決被告向其支付已墊付的旅差費用和汽車費用21,968.12元及2014年1月至2015年2月的旅差生活補貼費用20,300元，合計42,268.12元的起訴；駁回原告關於判決被告向其支付名譽損失費、精神損失費1,200,000元的起訴。

原告不服該裁定書，提起上訴。

2018年3月14日，廣東省汕頭市中級人民法院作出（2018）粵05民終153號民事裁定書，駁回原告的上訴，維持原裁定。

一審法院認為，原、被告建立勞動關係，雙方的權利義務受勞動法調整。

原告挪用被告資金，被依法判處刑罰，被告解除與原告的勞動合同，符合法律的規定。

原告請求被告向其支付單方違法解除勞動關係的經濟補償金，證據和理由均不成立，一審法院不予支持。

用人單位應當在解除勞動合同時出具解除勞動合同的證明，並在十五日內為勞動者辦理社會保險關係轉移手續。

因原、被告的勞動合同已經解除，因此被告應為原告出具解除勞動合關係的證明，併為原告辦理社保關係的轉移手續。

原告該項請求，證據充分，理由成立，應予支持。

因被告沒有為原告建立檔案，故原告關於被告為其辦理檔案轉移手續的請求，依據不足，一審法院不予支持。

原告關於被告向其支付年度獎金和工資業績的請求，因原告提供的證據不足以證明原、被告雙方約定了年度獎金和工資業績，被告也予以否認，故原告該兩項請求，均依據不足，一審法院不予支持。

本案原告主張其在被告工作至2015年2月，而被告稱原告在被告處工作至2014年6月，但根據一審法院已發生法律效力的（2016）粵0507刑初357號刑事判決書關於“……上述證據同時也反映被告人黃XX一直有參與XX公司歸還XX公司貨款的過程；其次，被告人黃XX在XX公司工作直至2015年2月份離開公司後，也並沒有逃匿，目前亦沒有證據證明其在職期間有采用偽造財務資料等方式以掩蓋其欲佔有XX公司上述貨款的行為”的認定，結合被告發出的解除勞動合同通知，故應認定原告在被告處工作至2015年2月10日。

同時，被告也已確認原告至2015年2月，原告作為公司的業務員，協助被告追討其經手的貨款，故被告應支付原告該期間的勞動報酬。

因原、被告均確認被告自2014年7月起未支付原告工資，故被告應支付原告2014年7月至2015年2月10日的工資。

參照被告發放給原告2014年1月至5月的工資情況，原告關於其2014年7月至2015年2月每月工資3,000元的主張，可予支持。

因此，被告應發給原告2014年7月至2015年2月10日的工資22,000元。

原告未就上述拖欠工資向勞動行政部門主張其權利，故其關於被告加發拖欠工資的經濟補償金的請求，理由不成立，一審法院不予支持。

被告確認其系通過其網站發佈解除與原告的勞動關係，未向原告送達該通知，同時被告未能提供充分證據證明原告2015年2月知道被告解除與原告的勞動合同；而原告稱其直至2017年5月才知道被告在網上發佈解除與原告勞動合同的通知，故應認定原告至2017年5月知道被告解除與其勞動合同關係。

原告於2017年6月28日申請勞動仲裁，主張其相應的權利，不超過仲裁時效。

被告關於原告的請求超過仲裁時效的主張，證據和理由均不足，一審法院不予採納。

綜上所述，原告關於被告支付其工資的請求，符合法律規定，予以支持；原告關於被告支付其解除勞動合同經濟賠償金等請求，不符合法律規定，不予支持。

被告的抗辯，符合法律規定部分，可予採納；不符合法律規定部分，不予採納。

依照《中華人民共和國勞動合同法》第三十條第一款、第五十條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四第一款的規定，判決如下:一、被告汕頭市XX公司應於本判決發生法律效力之日起五日內向原告黃XX出具解除勞動合同的證明，併為原告黃XX辦理社會保險關係轉移手續；二、被告汕頭市XX公司應於本判決發生法律效力之日起五日內向原告黃XX支付2014年7月至2015年2月10日的工資22,000元；三、駁回原告黃XX的其他訴訟請求。

債務人未在上述限定期限內履行金錢給付義務的，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規定加倍支付遲延履行期間的債務利息。

案件受理費10元，由原、被告各負擔一半5元。

原、被告均應於本判決發生法律效力之日起七日內將應負擔的受理費向一審法院繳納。

本院經審理查明，一審判決認定的事實與本案的證據一致，本院予以確認。

本院認為，本案是勞動爭議糾紛。

上訴人黃XX因挪用上訴人XX公司資金，被依法判處刑罰，上訴人XX公司解除與上訴人黃XX的勞動合同，符合法律的規定。

上訴人黃XX上訴主張上訴人XX公司於2015年2月單方解除與上訴人黃XX之間的勞動關係，應支付上訴人黃XX經濟補償金的主張，缺乏事實和法律依據，本院不予支持。

上訴人黃XX上訴還主張上訴人XX公司應向其支付年度獎金和工資業績的主張，因上訴人黃XX提供的證據不足以證明雙方之間約定了年度獎金和工資業績，且上訴人XX公司也予以否認，故上訴人黃XX該項上訴請求不能成立，應予駁回。

關於上訴人XX公司上訴主張一審判決判令其向上訴人黃XX支付2014年7月至2015年2月10日工資錯誤的問題。

根據一審法院作出的已發生法律效力的（2016）粵0507刑初357號刑事判決書關於“……上述證據同時也反映被告人黃XX一直有參與XX公司歸還XX公司貨款的過程；其次，被告人黃XX在XX公司工作直至2015年2月份離開公司後，也並沒有逃匿，目前亦沒有證據證明其在職期間有采用偽造財務資料等方式以掩蓋其欲佔有XX公司上述貨款的行為”的認定，上訴人黃XX在上訴人XX公司處工作至2015年2月10日，因雙方均確認上訴人XX公司自2014年7月起未支付上訴人黃XX工資，故上訴人XX公司應支付上訴人黃XX2014年7月至2015年2月10日的工資。

參照上訴人XX公司發放給上訴人黃XX2014年1月至5月的工資情況，上訴人黃XX關於其2014年7月至2015年2月每月工資3,000元的主張，可予支持。

因此，一審判決判令上訴人XX公司應發給上訴人黃XX2014年7月至2015年2月10日的工資22,000元正確，可予維持。

綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，本院予以維持。

上訴人黃XX與上訴人XX公司的上訴理由均不能成立，其上訴請求本院不予支持。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十九條、第一百七十條第一款第（一）項之規定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費20元，由上訴人黃XX和上訴人汕頭市XX公司分別各負擔10元。

本判決為終審判決。

審判長陳XX

審判員陳XX

審判員陳勇蓬

二〇一八年十二月四日

法官助理林XX

書記員顏XX