王XX與XX公司勞動爭議二審民事判決書

上訴人（一審原告）王XX，女，漢族，1963年12月12日生，住址四川省通江縣。

委託代理人覃XX，XXX律師。

被上訴人（一審被告）XX公司，住所地來賓市興賓區桂中大道XX。

法定代表人寧X，董事長。

委託代理人韋XX，該公司綜合辦公室副主任。

委託代理人韋XX，XXX律師。

上訴人王XX因與被上訴人XX公司（以下簡稱“XX公司”）勞動爭議糾紛一案，不服來賓市興賓區人民法院（2016）桂1302民初1475號民事判決，向本院提起上訴。本院於2016年7月11日立案受理後，依法組成由審判員趙XX擔任審判長，審判員藍XX、代理審判員朱盧璐參加評議的合議庭，並於同年8月2日依法公開開庭審理了本案，書記員方XX擔任法庭記錄。上訴人王XX及其委託代理人覃XX，被上訴人XX公司的委託代理人韋XX、韋XX到庭參加訴訟。本案現已審理終結。來賓市興賓區人民法院一審查明，被告XX公司是來賓市城南區奇石商貿城項目工程的施工單位。施工過程中，被告XX公司將部分工程分包給鄭XX。2013年11月11日，鄭XX與常XX簽訂《澆築砼工程勞務承包合同》，約定將該部分工程轉包給常XX。因工資被拖欠，原告向來賓市興賓區勞動人事爭議仲裁委員會申請勞動仲裁。2016年3月15日，仲裁機構作出仲裁裁決書，裁決駁回原告要求XX公司支付勞動報酬的仲裁請求。原告因不服該仲裁裁決，於2016年4月5日向一審法院提起民事訴訟，請求法院判令被告向原告支付勞動報酬16000元並承擔訴訟費用。

興賓區人民法院另查明，被告XX公司未與原告簽訂書面勞動合同，未向原告支付工資、未替原告繳納各項社會保險費，未發放“工作證”“服務證”等證件，未對原告進行考勤。

來賓市興賓區人民法院一審審理認為，被告XX公司是否嚮應當原告支付拖欠的勞動報酬，首先需明確XX公司與原告是否存在勞動關係。在未訂立書面勞動合同的情況下，原告與被告XX公司是否存在勞動關係，可以參照《關於確立勞動關係有關事項的通知》（勞社部發（2005）12號）第二條的規定進行確認。該條規定：“二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關係時可參照下列憑證：（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；（二）用人單位向勞動者發放的‘工作證’、‘服務證’等能夠證明身份的證件；（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘‘登記表’、‘報名表’等招用記錄；（四）考勤記錄；（五）其他勞動者的證言等。其中，（一）、（三）、（四）項的有關憑證由用人單位負舉證責任。”

本案中，原告承認被告XX公司未與原告簽訂書面勞動合同，未向原告支付工資、未替原告繳納各項社會保險費，未發放“工作證”“服務證”等證件，未對原告進行考勤；原告也未能夠提供其他能夠證實雙方之間存在事實勞動關係的證據。原告以《關於確立勞動關係有關事項的通知》第四條規定為由，主張原被告之間存在勞動關係，該第四條中的“用工主體責任”不等同於“存在勞動關係”。本案中，原告由常XX僱請，工作期間服從常XX管理、安排及考勤並從常XX處領取報酬，不受原告的管理和指揮，與被告XX公司不存在身份上的從屬和依附關係。因此，原告在不存在上述第二條規定情形的情況下，僅依據該第四條的規定就認為原告與被告存在勞動關係，既是對該第四條的錯誤理解，也與《中華人民共和國勞動合同法》第三條規定的“訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自願、協商一致、誠實信用的原則”相違背。應確認原告與被告XX公司不存在勞動關係。基於上述理由，原告主張被告支付拖欠的工資，缺乏事實和法律依據，不予支持。一審法院遂依照《中華人民共和國勞動合同法》第三條的規定作出判決：駁回原告王XX的訴訟請求。

上訴人王XX不服一審判決，向本院提出上訴稱：1、上訴人與被上訴人之間存在勞動關係，被上訴人應當支付勞動報酬。本案屬於原勞動部《關於確立勞動關係有關事項的通知》第四條規定的情形，不能適用第二條的規定。另外，該《通知》的主題詞就是“確立勞動關係”，第四條情形就是特殊情況下確立為勞動關係，一審法院認為該第四條中的“用工主體責任”不等同於“存在勞動關係”並沒有把握《通知》的旨意。2、撇開是否存在勞動關係不説，被上訴人也應當支付上訴人的勞動報酬。被上訴人應承擔的是“用工主體責任”，必然包括支付拖欠發生於其工地上的勞動報酬，而且按照《勞動合同法》第94條的規定是連帶責任支付，上訴人也有權單獨要求被上訴人全部支付。請求二審法院改判支持上訴人在一審時的訴訟請求。

被上訴人XX公司則在二審庭審中答辯認為，一審法院認定事實清楚，適用法律及處理正確，請求維持原判。

二審審理期間，雙方當事人均無新證據向本院提交。

經審理查明，一審法院認定的事實屬實，本院予以確認。

綜合雙方當事人的訴辯意見，本案的爭議焦點為：被上訴人XX公司是否應當向上訴人支付被拖欠的勞動報酬？

本院認為，被上訴人XX公司作為施工單位，在施工過程中，將部分工程分包給鄭XX，鄭XX又將工程轉包給常XX，該部分的事實清楚。上訴人認為應按原勞動部《關於確立勞動關係有關事項的通知》第四條規定，確認其與XX公司之間存在勞動關係，並要求XX公司支付由常XX所拖欠的勞動報酬。上訴人該觀點實際上是對原勞動部《關於確立勞動關係有關事項的通知》的一種誤解。原勞動部該《通知》第一條規定的三要件，是雙方在未簽訂書面勞動合同的前提下，判斷勞動關係是否成立依據，同時還可參照第二條規定的相關憑證進行認定。而該《通知》第四條規定的“用工主體責任”，是指不具備第一條規定勞動關係成立的條件、在不存在勞動關係時仍需承擔用工主體責任的情形，是一種“替代責任”的規定，所承擔的“用工主體責任”也不以存在勞動關係為前提。原勞動部出台該規定的本意是由於建築、礦山企業違法分包情況普遍，一旦包工頭逃避債務，農民工的勞動報酬將無法落實，為維護農民工的合法權益，文件針對建築、礦山兩個行業的突出問題作出了特殊的規定。本案上訴人為常XX所招聘，其工作內容和時間均由常XX安排，雙方口頭約定由常XX支付工資報酬，並未接受XX公司的勞動管理，按照原勞動部《關於確立勞動關係有關事項的通知》第一、二條的規定，上訴人與XX公司之間並未成立勞動關係。對於常XX所拖欠的勞動報酬，作為包工頭的常XX予以認可，並未逃避。在此情況下，如果簡單地套用原勞動部《關於確立勞動關係有關事項的通知》第四條規定，由被上訴人XX公司承擔用工主體責任，顯然與原勞動部出台該《通知》的本意相悖，且XX公司與鄭XX就分包的該部分工程款項已經結算完畢，對於鄭XX又擅自將工程轉包給常XX的行為，XX公司並不知情。即便是按照《勞動合同法》第94條的規定，要求XX公司承擔連帶賠償責任，上訴人也應對出工的名單、天數、應得工資額及拖欠勞動報酬的具體數額等基本事實的證據進行舉證，現其所領取的工資沒有任何的憑證和記載，上訴人僅憑常XX的口頭認可，就要求作為第三者的XX公司承擔替代責任或連帶責任，在證據上未免過於單薄。因此，上訴人王XX的請求沒有事實和法律依據，其上訴理由不能成立，本院不予以支持。一審法院對本案處理正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費10元，由上訴人王XX負擔。

本判決為終審判決。

審　判　長　　趙XX

審　判　員　　藍XX

代理審判員　　朱盧璐

二〇一六年九月十八日

書　記　員　　方XX

附本判決引用的法律條文：

《中華人民共和國民事訴訟法》

第一百七十條第二審人民法院對上訴案件，經過審理，按照下列情形，分別處理：

（一）原判決、裁定認定事實清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定；