楊XX與鐵東區XX勞動爭議糾紛二審民事判決書

上訴人（原審被告）：鐵東區XX，住所地鞍山市鐵東區。

經營人：劉XX，女，1966年4月14日出生，漢族，住吉林省安圖縣。

委託代理人：陳X，遼寧XX律師。

委託代理人：任XX，遼寧XX律師。

被上訴人（原審原告）：楊XX，男，1974年10月2日出生，漢族，住鞍山市千山區。

委託代理人：楊富生，遼寧正方圓律師事務所律師。

原審原告楊XX與原審被告鐵東區XX勞動爭議糾紛一案，鞍山市鐵東區人民法院於2015年12月2日作出（2015）鞍東民一初字第01248號民事判決，鐵東區XX不服該判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，於2016年3月30日公開開庭審理了本案，上訴人鐵東區XX的委託代理人陳X、任XX，被上訴人楊XX及其委託代理人楊富生到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原告楊XX一審訴稱：原告於2014年5月到鞍山XX櫥櫃工作，崗位為安裝技師。被告未同原告簽訂書面勞動合同，並且被告也一直未給原告交納社會保險。2015年6月，被告未經原告同意擅自增加原告的工作內容，告知從事窗台枱面的安裝及切割工作，由在切割過程中，會產生有毒有害物質，被告無有效的安全防護措施，故原告多次與被告協商，被告態度強硬，解除與原告的勞動合同關係。原告自從在被告處工作以來一直未簽訂書面勞動合同，故訴至法院，請求：1、被告向原告支付未簽訂勞動合同的雙倍工資46,200元；2、被告為原告補辦社會保險手續，並補繳其應當承擔的社會保險費用；3、被告向原告支付經濟補償金4200元，並支付失業保險金；4、被告向原告支付未提前30日通知原告書面解除勞動關係工資4200元。

被告鐵東區XX一審辯稱：一、原告與被告之間形成的是勞務關係，並不是勞動關係，兩種關係有相似之處，但也存在本質上的區別：1、兩種關係的着眼點不同。表面上看，雖然兩者都是以提供勞動為內容的社會關係，但勞動關係着眼於勞動者向用人單位提供勞動力的實現過程，帶有連續性和長期性；而勞務關係則更重視勞動成果，一般對勞動過程不作要求，帶有項目性和階段性。2、對勞動者的管理不同。在勞動關係中，勞動力的支配權歸用人單位，勞動者和用人單位在身份上存在從屬關係；而勞務關係是簡單的勞動力買賣，受僱人不從屬於僱用人，這是最大的區別。3、勞動報酬的性質不同。因勞動關係而產生的勞動報酬，具有分配性質；因勞務關係而取得的勞動報酬，都必須按事前商定好的價格支付工資。4、風險責任不同，在勞動關係中，由用人單位承擔風險責任；在勞務關係中，由勞務提供方承擔風險。5、從鐵東區勞動人事爭議仲裁委員會對此案作出不予受理的決定看，此案也屬於勞務關係。雖然鐵東仲裁委以“其他”理由不予受理，但“其他”是個沒有實際內容予以支撐的空洞規定，仲裁委怕以“不屬於勞動關係”為理由予以駁回過於刺激這些人，就以“其他”為理由予以駁回不予受理，足以證明此案不屬於勞動關係。6、從社會現實情況去理解“勞動合同法”，這部法律本身就是單一的指向，既只有勞動關係才適用本法，這部法律本身是有一定的限制範圍和適用對象，《勞動合同法》第十四條第（三）款規定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者簽訂書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限的勞動合同。”實際這款規定適用範圍十分有限，僅指勞動關係，我們不能剛剛砸了鐵飯碗再給一個鐵飯碗。從楊XX的身份來看，家居農村，進城以賣勞務為謀生手段，通常就是這個單位幹一段時間，再到另一個單位幹一段時間，既沒有穩定性，又沒有連續性，且僱傭關係是被僱傭人並不屬於這個單位的內部員工，何況楊XX是由劉XX個人僱傭，只有屬於企業內部員工的一員，是企業或單位內部組成人員的一分子，這個企業或單位才有責任和義務為其繳納社會保險，而楊XX的身份不屬於此列，因此其訴求為其繳納社會保險是沒有根據的，被告方不予認同。二、因雙方屬於勞務關係，而勞務關係屬於民法調整範疇，所以不存在被告為原告補辦社會保險手續和補繳社會保險費的問題。同時，不知道原告過去是否參加過工作沒有，是否有單位，如果原告過去有單位，無論是集體企業還是國營單位，單位應為其辦理社會保險手續，同時應為其繳納社會保險費，並且連續滿15年繳費，才可享受社會保險，如果原告自己在下崗後自己並沒有繳納社會保險費，説明他沒有主動參加社會保險的意願，更何況雙方又屬勞務關係，而劉XX個人僱用楊XX，劉XX個人沒有承擔楊XX社會保險的物質基礎，民法中也沒有這方面的規定，以原告的此項訴求，被告方也不予認同。三、原告方首先主動提出離職申請，被告方並沒有解除同原告的僱傭關係。2015年6月23日，原告向被告方遞交離職申請，從離職申請的理由中也可以清楚地看出其僱傭關係的性質，其離職申請的理由是“因公司改革按裝枱面對身體有害，本人無法接受此類工作。”如果是勞動關係，作為企業內部的一名員工，必須接受組織上對工作的分配，基本上沒有討價還價的餘地，而僱傭關係則不存在這種情況，因為沒有人身從屬關係，可以不予接受，隨意離職。由於是原告主動提出離職，並且有離職申請為證。因此並不存在給其支付補償金的問題，並不存在支付失業金的問題，農民工不存在失業問題，在城裏找不到工作，可以回鄉種田，何來失業？至於要求被告支付提前30日通知原告書面解除勞動關係工資4200元，一方面因雙方是勞務關係，並不是勞動關係，另一方面原告首先主動提出離職，僱傭勞務關係來去自由，基於這樣的事實，被告方已沒有再予通知的必要，因此也就不存在支付4200元經濟補償金的問題。四、農民工的養老保險尚處於探索、研究階段，並沒有納入必須繳納範圍。中國是一個人口大國，而且農民佔絕大多數，改革開放後，隨着中國工業經濟的迅猛發展，大量的農民工進入城市，使農民增加了收入，大量農民工進入城市，也帶來了一系列國家應予解決的問題，這些問題包括，農民工的工資待遇問題，工資支付，農民工進城子女也隨之進城的教育問題，農民工的工傷、醫療問題，農民工的養老保險問題，這些是難於解決的問題，並不是一朝夕能解決的。2006年3月27日，國務院以國發[2006]5號文件的形式發出了《國務院關於解決農民問題的若干意見》，此文件共四十條，對農民工應解決的問題一一列舉，沒有一點遺漏，既有當前應抓緊解決的問題，又有長遠要求解決的問題，其中第十六、十七、十八條提出“優先解決工傷保險和大病醫療保障問題。”而在第十九條中對農民工的養老保險則是如下提法：“探索適合農民工特點的養老保險辦法。抓緊研究低費率、廣覆蓋、可轉移，並能夠與現行的養老保險制度銜接的農民工養老險辦法。有條件的地方，可直接將穩定就業的農民工納入城鎮職工基本養老保險。”從國務院文件的精準用詞用語中可以清楚的認識到，在當前的形勢下，對農民工的養老保險還處於探索、研究、規劃階段，將農民工納入養老保險是國家的努力方向和奮鬥目標，是一種遠景規劃，是一項長遠的任務，目前國家還不具備將農民工納入養老保險的經濟和體制條件，因此，象楊XX這樣的農民工提出讓劉XX為其補辦社會保險手續並繳納社會保險費不符合現實要求，何況原、被告雙方是勞務僱傭關係，更不存在為其辦理社會保險的問題。五、如果人民法院按勞動爭議案件受理並作出判決，明顯違背了勞動爭議案件必須“仲裁前置”的法律規定。程序違法，只有將此案限定在不屬於勞動爭議案件範圍內予以受理才符合法律規定。

一審法院審理查明：被告於2014年7月18日成立，原告開始在被告處從事櫥櫃及衣櫃安裝工作，雙方未簽訂書面勞動合同。2015年6月23日原告因被告對其工作內容進行變動，向被告提出辭職申請，被告予以同意，原告於2015年6月26日開始不再上班。原告在被告處工作11個月，被告不拖欠工資。原告在離職前月平均工資為4200元。

另查，原告已經參加社會保險。

再查，被告成立前原告在另一XX派櫥櫃經營單位從事安裝工作。

還查，原告於2015年8月18日向鞍山市鐵東區勞動人事爭議仲裁委員會提起仲裁申請，鞍山市鐵東區勞動人事爭議仲裁委員會以其他為由決定不予受理。

一審法院認為：勞動者的合法權益應當受到法律保護。根據《中華人民共和國勞動合同法》第二條“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關係，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關係的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。”之規定，被告繫個體經濟組織，原告為其提供勞動，因此，原、被告自用工之日起建立勞動關係。依據《中華人民共和國勞動合同法》第十條“建立勞動關係，應當訂立書面勞動合同。”之規定，原、被告自建立勞動關係之日起應當訂立書面勞動合同，但雙方至今未簽訂書面勞動合同。依據《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。”、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第六條“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，並與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關係，並依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。前款規定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。”之規定，原告在被告處工作11個月，其平均每月工資為4200元，被告已按月支付原告工資，因此被告應當給付原告10個月的另一倍工資42,000元（4200元/月×10個月），故原告請求被告支付未簽訂勞動合同另一倍工資的訴訟請求合理部分，有事實及法律依據，原審法院予以支持。

關於原告要求被告給付2014年7月18日前各項補償的訴訟請求，原審法院認為，2014年7月18日前原告係為另一用人單位提供勞動，與本案被告沒有關聯性，因此，原告不應向被告主張權利，故原告的該部分訴訟請求，無事實及法律依據，原審法院不予支持。

關於原告要求被告為其補交社會保險、失業金的訴訟請求，原審法院認為，根據《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第一條“勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發生爭議的，人民法院應予受理。”之規定，原告已經在社保機構建立保險賬號，因此，社會保險的徵繳不屬於勞動爭議的受案範圍，故原審法院不予審理。

關於原告要求被告支付解除勞動合同經濟補償金，以及要求被告支付未提前30日通知原告書面解除勞動關係工資的訴訟請求，原審法院認為，雙方解除勞動合同系因原告因從事的工作內容變動而主動向被告提出辭職，其不符合《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條規定的有關用人單位向勞動者支付經濟補償的情形，亦不符合用人單位未提前30日通知勞動者解除勞動合同的情形，故原告的上述訴訟請求，無事實及法律依據，原審法院不予支持。綜上，依照《中華人民共和國勞動合同法》第二條、第十條、第八十二條、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第六條、《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第一條之規定，據此判決：一、被告鐵東區XX於本判決生效之日起十日內給付原告楊XX未簽訂書面勞動合同另一倍工資42,000元；二、駁回原告楊XX的其他訴訟請求。如果被告鐵東區XX未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費10元，由被告鐵東區XX承擔（此費用原告已預付，執行時一併扣除）。

鐵東區XX上訴的理由及請求是：一審法院認定事實和適用法律有誤。一、一審法院認定上訴人與被上訴人之間是勞動關係是錯誤的，上訴人與被上訴人不是勞動關係，而應當是勞務關係。1、上訴人對被上訴人的管理鬆散，人員流動性大，被上訴人不受上訴人的規章制度的約束，被上訴人只是簡單的勞動力出賣，其不從屬於上訴人，上訴人每日僅根據需求安排被上訴人的工作，有活就找被上訴人，沒活就不找被上訴人，被上訴人既給上訴人幹活又給其他商家幹活。被上訴人的工資是按件計算的，以其實際的勞動成果作為計算基礎，因此，被上訴人是臨時性的勞務付出。2、被上訴人聲稱的其在上訴人處工作11個月，之所以在表面上形成了這種較長時間的工作關係是由於這期間上訴人單位經營良好需要人手，對於上訴人來説市場環境好就臨時性的多僱傭幾個人，市場環境不好就少僱傭幾個人，上訴人本身並沒有想與被上訴人形成長期穩定的勞動關係，因此，並沒有運用人事檔案管理和抵押金、保證金等措施對被上訴人的人身進行約束。被上訴人的去留都是根據其自己的實際需要由其自主決定的。事實上，被上訴人給上訴人幹活的過程中也給其他的商家幹活。如果簡單的認定被上訴人給誰幹活就與誰形成勞動關係，那麼此種認定與事實不符。二、一審法院以被上訴人平均每月工資作為處罰上訴人的標準是錯誤的。被上訴的平均工資包括基本工資、獎金和各種補助津貼。除基本工資外，其他資金均是以勞動者實際付出的勞動力為基礎以及符合一定條件的情況下發放的。法律規定多支付一倍工資的目的是為了促使用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同，保障勞動者的合法權益。而本案中上訴人足額支付被上訴人的全部工資收入，如果法院認定雙方存在勞動關係，那麼上訴人支付給被上訴人的每月另一倍工資應以基本工資500元作為支付標準。據此，請求二審法院撤銷一審判決第一項，改判駁回被上訴人的全部訴訟請求。一、二審訴訟費用由被上訴人承擔。

楊XX二審答辯認為：同意原審判決，請求維持原判。

本院經審理查明，一審判決認定事實屬實。

本院認為，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關係。建立勞動關係，應當訂立書面勞動合同。依據《關於確立勞動關係有關事項的通知》（勞社部發【2005】12號）第一條：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關係成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用於勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”之規定，上訴人系依法登記的個體工商户，符合法定的用工主體資格。被上訴人在上訴人單位從事上訴人安排的工作，上訴人支付被上訴人工資，被上訴人提供的勞動亦是上訴人單位業務的組成部分，故此，能夠確認上訴人與被上訴人之間確立勞動關係。上訴人主張的雙方之間系臨時性的勞務關係不能成立，本院不予支持。

關於上訴人主張應當以基本工資為基數支付被上訴人另一倍工資一節。用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。該工資應為工資總額，包括計件工資，津貼和補貼等。故上訴人的主張缺乏法律依據，不能成立，本院不予支持。

綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項的規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費10元，由上訴人鐵東區XX負擔。

本判決為終審判決。

審判長王迪

審判員周潔

代理審判員張彤

二〇一六年四月二十八日

書記員薄XX