防衞限度僅針對防衞措施而非防衞結果

基本案情法院經審理查明：2017年9月8日晚間，被害人馬三保多次在上海市浦東新區芳芯路97號被告人胡雷雷經營的水果店門口處先行挑起事端。當晚22時許，被害人馬三保又至被告人胡雷雷水果店外摔瓜滋事，後見被告人從遠處走近，上前兩次左手揮拳毆打被告人，右手揪住被告人胡雷雷的衣領。店內員工蔣傳友在旁欲將被害人馬三保揪住被告人胡雷雷的右手推開時，被害人馬三保撲向店內員工蔣傳友，此時，被告人胡雷雷制服被害人馬三保在地致其受傷。經鑑定，被害人馬三保因外傷致左脛腓骨骨折，左後踝骨折，經手術內固定治療，該損傷構成輕傷一級。

裁判結果上海市浦東新區人民法院於2019年4月1日作出(2018)滬0115刑初526號刑事判決：被告人胡雷雷無罪。宣判後，上海市浦東新區人民法院提出抗訴。上海市第一中級人民法院於2019年7月25日作出(2019)滬01刑終959號刑事裁定：准許上海市人民檢察院第一分院撤回抗訴。

法院認為法院生效判決認為：公訴機關指控被告人胡雷雷將被害人馬三保抱摔制服在地，致被害人馬三保輕傷一級的事實清楚，證據確實充分，指控的事實成立，但指控被告人胡雷雷犯故意傷害罪與法律不符，指控罪名不能成立。本案中，被告人胡雷雷的行為屬於為維護自己和他人的正當權利而進行的防衞行為。(1)從案件的起因上看，是被害人的不當行為導致雙方矛盾的產生，後由被害人的毆打行為激化矛盾並直接引發本案。從監控視頻資料顯示，事發當晚被害人馬三保從晚八點二十五分左右至晚十點之前，就已經多次在被告人店內滋事，或毀損財物或輕微肢體挑釁被告人，無事生非，挑起事端。從之後事態發展上看，仍舊是被害人先揮拳打擊被告人頭部，故是被害人挑起事端，過錯在先。(2)被告人胡雷雷是在其本人和家屬遭受較為嚴重的不法侵害時制服被害人馬三保，雙方各自的主觀意圖明顯不同。被害人是蠻橫逞強主動發起侵害，多次挑事，後又毆打被告人，並欲攻擊證人蔣傳友;被告人胡雷雷則多次剋制，但被害人的不法侵害行為始終處於持續的狀態，侵害狀態沒有終止。被告人被動挨打難以忍受，同時也為了避免本人和他人的人身權利不受侵害而採取制服行為，是對自身和他人人身權利的合法保護，主觀上具有正當防衞的意圖。(3)被告人的行為屬於面臨緊迫人身安全的現實危險後一般人情急之下的正常反應，符合正當防衞的要求，其行為不屬於防衞過當。首先，被害人馬三保攻擊被告人胡雷雷的是其頭部這種重要部位，具有明顯的危險性，之後又撲向證人蔣傳友，不能排除其繼續攻擊證人蔣傳友的可能性，整個過程，被告人和證人的人身始終面臨緊迫而現實的危險。其次，從被害人毆打被告人，後又撲向證人蔣傳友，被告人胡雷雷進而制服被害人在地，整個過程都在10秒之內完成，在不法侵害如此緊急的情況下，不能苛求被告人胡雷雷實施精確“對等攻擊”。再次，被告人胡雷雷將被害人馬三保制服在地只有一個動作，之後並未追擊，沒有其他加害行為。故從全案事實來看，雖然造成了被害人輕傷的損害後果，但是對比被害人馬三保實施不法侵害的性質、手段、緊迫程度和被告人胡雷雷實施防衞的條件、方式、限度和後果等情節來看，被告人胡雷雷的防衞行為是在當時最為理想的防衞方案，整個過程都是為了實現防衞目的必須的防衞措施，因此不能認定為超過必要限度。(4)從防衞制度的目的來看，應當優先保護防衞者。正當防衞是公民保護自己或者他人合法權益的一種權利保護手段，或者説是權利行使行為。面對危急的不法侵害，若由事後的公力救濟恢復防衞者的合法權益顯然為時過晚，因此刑法設置該制度來優先保護防衞者的權益。本案中被害人馬三保過錯在先，攻擊在先，被告人胡雷雷面對這樣的不法侵害，根據法律規定有實施正當防衞的權利。

綜上所述，被告人胡雷雷的行為符合正當防衞的要件，屬於正當防衞，其行為不負刑事責任。案例評析

關於本案被告人胡雷雷的行為性質存不同的認識：一種觀點認為，被告人胡雷雷將被害人馬三保抱摔制服在地，並致被害人馬三保輕傷一級，構成故意傷害罪;另一種觀點認為，被告人為維護自己和他人的正當權利而進行防衞，成立正當防衞;還有觀點認為，被告人胡雷雷的行為雖然成立正當防衞，但將被害人馬三保抱摔制服在地並致其輕傷一級屬於防衞過當。我們同意第二種觀點，同時認為判斷行為人的行為性質應當從行為本身的角度考量，不應以結果論行為，理由如下：

一、正當防衞的體系價值在於阻卻違法性從犯罪構成三階層論的角度而言，正當防衞在刑法體系中屬於違法性層面討論的問題。正當防衞的徵表(構成要件符合性)與犯罪行為無異，行為模式或完全符合相關罪名的構成要件，但正當防衞之所以適法，因其屬於阻卻違法性事由，即“行為符合構成要件但成為排除其違法性的根據的事由”[1]。阻卻違法性意味着行為在價值層面被評價為適法，其根據在於“受到侵害的人進行自我防衞，不僅是行使一種權利，而且是履行一種司法性責任。因為，擊退不法侵犯之行為的人是在為法律而戰，並以此為防衞作出了自己的努力與貢獻。進行正當防衞的人恢復了受到威脅的法律。”[2]由於行為人不能期待權力能“無微不至”地保護權利，因此行為人針對不法侵害所做出的鬥爭不僅是維護權利的需要，也是維護法秩序的表現，畢竟在任何情況下法律都不能給犯罪以可乘之機。另外，因為正當防衞的體系價值在於阻卻違法性，是故正當防衞的認定屬於價值判斷的內容，須從實質的違法性角度進行綜合考量。“實質的意義上的違法，是考慮包括了侵害由該規範保護的法益的行為。違法性的實質的考察，即立法者從將特定的舉動置於刑罰之下的理由出發，具體的行為根據立法者的這種考慮檢討如何把握。”[3]不僅如此，考量正當防衞應當從全案的角度，包括原因、經過、結果、環境、時間等要素，不能僅以行為造成了損害就認定其構成犯罪。綜上，我們之所以強調正當防衞的體系價值在於阻卻違法性，是因為正當防衞在外觀上與犯罪行為無異，完全符合相關罪名的構成要件，特別是在“互毆”的場合，司法機關或因思維慣性，直接將傷害行為認定為故意傷害罪或尋釁滋事罪等。本案公訴機關指控被告人胡雷雷將被害人馬三保抱摔制服在地，致被害人馬三保輕傷一級，構成故意傷害罪，就是未從實質違法性的角度分析，而直接從形式上認定其符合故意傷害罪的構要件。二、輕微暴力屬於正當防衞成立要件中的不法侵害眾所周知，成立正當防衞的前因條件是要存在不法侵害，且不法侵害須正在進行尚未停止。何謂不法侵害，學理上認為“不法侵害既包括犯罪行為，也包括其他一般違法行為”[4]。實踐中分歧較大的是輕微暴力是否屬於正當防衞成立要件中的不法侵害。首先，在於歡故意傷害案(最高人民法院指導案例93號)中，最高人民法院已經明確，對正在進行的非法限制他人人身自由的行為，應當認定為《刑法》第二十條第一款規定的“不法侵害”，可以進行正當防衞。舉輕以明重，既然不體現身體直接接觸的“非法拘禁”可以成立不法侵害，那麼直接作用於身體的輕微暴力理應成立不法侵害。其次，輕微暴力與嚴重暴力之間僅是量的差別，不存在質的差異，輕微暴力隨時可能向嚴重暴力轉化。行為人在面對不法侵害時難以判斷暴力何時升級以及升級到何種程度，因此賦予行為人正當防衞權可以抑制輕微暴力向嚴重暴力轉化的可能。最後，對輕微暴力型的不法侵害所進行的正當防衞須對防衞手段有所限制。輕微暴力在暴力程度上顯然與行兇、殺人、搶劫等不可同日而語，法律允許對行兇、殺人、搶劫進行無過當防衞，不意味着對輕微暴力也可適用。當然，如果輕微暴力逐漸升級為行兇、殺人、搶劫等嚴重暴力犯罪時，對防衞人可適用無過當防衞。結合本案，監控視頻資料顯示，事發當晚被害人馬三保從晚八點二十五分左右至晚十點之前，就已經多次在被告人店內滋事，或毀損財物或輕微肢體挑釁被告人，無事生非，挑起事端。從之後事態發展上看，被害人先揮多次揮拳打擊被告人頭部，且未有停止的趨勢，當屬不法侵害。三、防衞限度系針對防衞行為而非防衞結果《刑法》第二十條第二款規定，正當防衞明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。學理上將該條解讀為成立正當防衞的限度條件。實踐中存在因為防衞行為造成了較為嚴重後果，超出了不法侵害所可能導致的危害結果，因而直接否認了防衞行為的正當性的情形，從而認定為防衞過當。然而，何謂“明顯超過必要限度”存在兩種觀點：一種觀點認為，“明顯超過必要限度”是就結果而言，只要防衞行為導致的損害後果明顯超出了不法侵害造成的危害結果就屬於明顯超過了必要限度;另一種觀點認為，“明顯超過必要限度”是針對防衞手段而言，指的是防衞手段應當與不法侵害之間具有“相當性”。我們同意第二種觀點，正當防衞的限度條件應當僅就防衞行為而言，不應及於防衞結果。首先，將防衞限度解釋為防衞行為的限度符合正當防衞的本義。行為人在面對不法侵害人的不法侵害時往往處在被動的地位，行為人對不法侵害存在瞬時判斷的過程。行為是能主觀控制的，而結果是客觀存在的，法律可以期待行為人在對不法侵害的程度作出判斷的基礎上選擇對應的手段，但不能期待行為人保證防衞結果不致不法侵害人受到傷害。實際上，在陳某正當防衞案中(檢例第45號)，最高人民檢察院明確，在被人毆打、人身權利受到不法侵害的情況下，防衞行為雖然造成了重大損害的客觀後果，但是防衞措施並未明顯超過必要限度的，不屬於防衞過當，依法不負刑事責任。再次，將防衞限度解釋為系針對防衞行為有利於發揮正當防衞的制度價值，弘揚社會正氣。根據“正無須屈服於不正(正沒有給不正讓步的必要)”的思想，行為人可以對不法侵害人進行必要的加害以制伏不法侵害人，引導並鼓勵行為人不僅可以為了本人利益，亦可為了國家、集體及他人利益免受正在進行的不法侵害而採取積極的措施。而從一般預防的角度而言，不法侵害人也必須掂量實施違法犯罪行為的代價，從而產生心理猶豫，謹慎選擇是否有繼續進行不法侵害的必要。最後，防衞手段未明顯超過必要限度不應理解為“不得已實施的行為”。“所謂‘不得已實施的’，是防衞應是‘必要最小限度的’這樣的意義，從而意味着事實上可能採取的各種各樣的防衞手段中最穩妥的(相對的最小限度手段性)，並且為了防衞適宜的(防衞適合性)行為”。[5]“不得已實施的行為”是過去相當一段時間內司法機關對正當防衞手段條件的誤解，裁判者往往本着法益均衡原則，認為侵害的法益與保護的法益應當相對的均衡，行為人在可以選擇其他更加温和方式時就不應當採取對不法侵害人施加暴力的方式，這導致正當防衞制度被過度限縮。實際上，不法侵害本身具有緊迫性，法律不應苛求行為人在緊迫的情況下冷靜分析可供採取的防衞措施，裁判者也不應在事後以“旁觀者”的角度要求行為人採取更加剋制的手段。綜上，我們認為，防衞限度系針對防衞手段而非防衞結果，考量防衞結果是為了輔助判斷防衞行為的程度是否超過了明顯的限度。一般而言，在輕微暴力型的不法侵害場合，輕傷以下結果(包括輕傷)都屬於正當防衞的範疇;在中等暴力型的不法侵害場合，重傷以下結果(包括重傷)都屬於正當防衞的範疇;在嚴重暴力型的不法侵害場合，致不法侵害人死亡屬於正當防衞的範疇。在具體案件中，還應結合案情判斷，如不法侵害人身體情況特殊，或者防衞行為在其他偶發因素的介入下導致不法侵害人遭受了重大損害，也不應認定其防衞過當。本案中，被害人馬三保先向被告人胡雷雷的頭面部重拳毆打了兩下，已構成不法侵害。被告人胡雷雷為制止被害人馬三保，將其抱住並摔倒在地，防衞措施與不法侵害之間不存在質的差異，未超過明顯的限度。