加班工資能在勞動合同中約定嗎?
實務中加班費包含在月度工資中的表現形式主要有兩種:僅約定加班費已經包含在月度工資中以及同時約定每月加班的總時間。
1、僅約定加班費已經包含在月度工資中
當事人在勞動合同中僅約定加班費已包含在月度工資中,不再另行計算加班時間和計發。此種操作方式相當於在表述,每次的月工資已經“買斷”了勞動者在該月的所有加班時間。但是對於勞動者每月加班工時,勞動合同中並不約定。
用人單位此時對勞動者延長工作時間的情況並不明確,但是明確了加班費已經包含在工資中相當於明確了加班費計算標準。雖然法律對延長工作時間及加班費的計算方式有相關規定,但值得注意但是,加班費的權益系勞動者的實體權益。勞動者對於該項實體權益有自主處分權。因此在勞動者同意按照此類表述的勞動合同條款執行的,其加班費是可以按照此種約定方法執行的。
實務中有的法律人認為,上述約定系變相對勞動者實施了綜合工時制計算工作時間。未經審批後執行該條款,屬於無效約定。綜合工時制是以某個週期內的工作實際為計算週期,綜合計算勞動者工作時間的一種工時計算方式。該計算方式中,個別週期可以超過法律規定的工作時間限制。但對於本文所述的加班費計入月度工資的計算方式,工作時間仍然按照標準工時制及延長工作時間的方式計算,超過法律允許時間限的行為屬於違法用工,而非綜合計算工作時間。所以此種認為上述約定屬於適用綜合工時制的觀點與綜合工時制的特點並不相符,不能當然的認定為無效條款。
基於上述情況,勞動者再以存在加班為由,通過勞動仲裁或訴訟程序要求用人單位支付加班費的,將很難再獲得支持。即便如此,上述約定中所述的加班費包含在月度工資中,並不意味着用人單位可以隨意延長勞動者的工作時間而不需要再額外支付加班費。我國勞動法第四十一條規定了,每日最長不得超過三個小時,每月不得超過三十六個小時。用人單位超過上述法定標準延長工作時間的,一方面構成違法用工,另一方面,用人單位應當另行支付加班費。
實踐中,勞動者主張加班費而用人單位以已經計入月度工資為理由答辯的。如果按照月度工資標準計算的時薪是低於最低工資標準的,則該約定實際違反了最低工資制度,因此該約定屬於無效約定。
2、約定包含於月度工資的同時,約定每月加班時間
實務中有的用人單位不僅在月度工資條款中約定加班費已經包含在約定月度工資條款中的同時約定每月加班時間。此時的每月加班時間由當事人自行約定。那麼此種約定能否超越勞動法關於最長加班時間的規定呢?
回答是否定的。勞動法關於延長工作時間的限制性規定系具有強制性的禁止性規定。勞動合同中約定超過該限制的約定系違反上述禁止性規定的行為,仲裁實踐或者司法實踐中並不認可該超越部分的法律效力。值得注意的是,每月加班時間在法定標準以內的,對用人單位和勞動者均具有當然的約束力。用人單位超過該約定時間限制安排工作的,屬於違反勞動合同約定的行為,勞動者有權拒不執行(法定原因除外)或者雖同意履行,但可以另行主張加班費。
按照《勞動合同法》關於經濟補償金或賠償金的計算方式,經濟補償金或賠償金的計算基數需要以勞動者前十二個月的平均工資作為計算基數。該基數系勞動者正常提供勞動所獲得的勞動報酬收入,並不包括加班費。
對於加班費已經提前計入月度工資的情況而言,用人單位如果要主張剔除加班費,用人單位需要舉證勞動者所確認的工資結構,即需要明確哪一部分屬於加班費、哪一部分屬於勞動者日常工資。然而對於該種約定方式而言,實際上是無法分離出加班費的具體數額的。而在用人單位未盡到該舉證義務的,在經濟補償金或者賠償金的計算基數中將無法剔除加班費數額。
其實此項情況不僅涉及經濟補償金或賠償金爭議,在工傷待遇糾紛及其他相關糾紛中均涉及此類問題的處理。因此,此類勞動合同約定如果操作不當,對於用人單位而言是一把雙刃劍。
基於上述兩種勞動合同條款在一般情況下具有當然的法律效力,勞動者在入職簽訂勞動合同時,應當警惕上述勞動合同條款存在與否。
如果發現擬簽訂的勞動合同中包含上述條款的,應當謹慎對待上述勞動合同條款,充分預計可能產生的法律後果,結合自身情況與用人單位溝通是否執行該條款或者對該條款實施修訂。其實從實務中的情況來看,一般在勞動合同中具有上述條款的用人單位往往存在加班較多,加班時間較長的情況。
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