個人房屋抵押貸款的法律問題有哪些

許多不能一次性付清房款的人都會選擇向銀行進行貸款，而抵押物則是自己的新房屋。雖然這是目前很流行的一種貸款方式，但卻也存在不少法律問題。究竟個人房屋抵押貸款的法律問題有哪些呢？請聽本站編輯為您詳細介紹。

個人住房之房地產抵押貸款，涉及的法律問題比較全面，主要包括房屋買賣、租賃和抵押貸款合同、物權及其登記、銀行業、公證、強制執行、監護、民事代理、婚姻、繼承等諸多民商事及行政等多層法律關係，筆者根據抵押貸款流程等邏輯順序並結合相關法律、法規、地方性法規、部門規章、規範性文件及辦理抵押貸款的實際經驗遴選一二如下：

(一) 借款人/抵押人/抵押物財產共有人身份識別及承擔的責任

1、在個人住房抵押貸款業務中，向銀行申請抵押貸款的借款人一般為該抵押房屋的所有權人，所以借款人即為抵押人;但抵押人未必是借款人，銀行在選擇借款人人選時，除了滿足其為抵押房屋的所有權人之外，還考慮借款人的年齡、收入、財產及資信等情況。因此，在抵押房屋內的所有權人即共有人同為抵押人。抵押物財產共有人是指不上產證的具有法定或約定共有關係的第三人，一般情況下為房屋權利人的配偶。

2、依據《上海市1994年公房出售暫行辦法》(以下簡稱“九四”方案)及其《實施細則》規定，同時《滬高法1996-250號文處理公有住房出售後糾紛的若干意見》規定，按“九四”方案購買的房屋，產權證登記為一人的，在訴訟時效內，購房時的購房人、工齡人、職級人、原公房的同住人及具有購房資格的出資人主張房屋產權的，可確認房屋產權共有。對於該等房屋進行房地產查閲時，一般登記的註記為房改售房或售後公房。這也是基於歷史原因產生的又一類型抵押物財產共有人。

3、依據《物權法》第103至104條的共有關係性質不明時的推定及分額確定規則，即可以理解為房屋權利人沒有約定，除了房屋權利人具有家庭關係的即為共同共有外，視為按份共有。同時未約定或約定不明共有份額的，按出資額確定;不能確定出資額的，視為等額按份共有。同時，見《物權法》第97條的處分條款，處分共有不動產的，應當經佔份額2/3以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。這也是要求抵押物財產共有人本人簽署同意抵押文件的法律依據。

4、根據不動產物權公示公信原則，基於筆者對《物權法》第106條第3款的理解，抵押權人若因信賴不動產登記簿的登記信息，而與房屋權利人簽訂《房地產抵押貸款合同》並辦理了抵押登記，即使在簽訂房地產抵押貸款合同時該房屋權利人隱瞞其婚姻狀況或因登記機關登記錯誤引發的瑕疵，均可以被抵押權人(即銀行的善意)所吸收。但隨着央行建設的個人徵信系統完成全國聯網，公安部建立的全國公民身份信息查詢系統等電子化信息的網絡建設，商業銀行審查借款人等各方面信息的網絡也開始鋪開，未來不排除銀監會或央行加重銀行審查義務的可能，而對於抵押物財產共有人或其他信息的審查不到位，就對抵押權的設立產生瑕疵。

5、依據《物權法》第102條之規定，因共有不動產產生的債務，在對外關係上，共有人承擔連帶債務。因此，不論是借款人、抵押人及抵押物財產共有人對於銀行貸款具有法定的連帶還款義務，但是，如果抵押權不生效，該債務則變成無擔保債務，銀行則失去了優先受償的權利。

(二) 境外個人購買自住商品房的政策解讀

1、據國務院建設部等六部委發佈的《關於規範房地產市場外資准入和管理的意見》(建住房[2006]171號)之規定，在境內工作、學習時間超過一年的境外個人可以購買符合實際需要的自用、自住的商品房，不得購買非自用、非自住商品房。在境內工作、學習時間一年以下的境外個人，不得購買商品房。港澳台地區居民和華僑因生活需要，可在境內限購一定面積的自住商品房。同時，建設部與國家外匯管理局聯合發佈《關於規範房地產市場外匯管理有關問題的通知》(匯發 [2006]47號)中規定，對於超過一年的解釋為“一年期以上的境內有效勞動僱傭合同或學籍證明”。

2、根據上海市各區房地產交易中心實踐操作，對外籍人士(即持有外國護照)申請辦理所購商品房之房屋所有權轉移登記或預售商品房預告登記的基本要求如下：　　　　購房業主應提供本人一年期以上的境內有效勞動僱傭合同的原件，具體注意事項有：a)該勞動合同應使用“勞動合同”或“聘用合同”的抬頭作為合同名稱;b)該勞動合同中的僱主即公司註冊地在上海，且本人工作地點亦在上海;c)勞動期限滿1年以上，即該勞動合同自簽訂生效之日至辦理房屋所有權轉移登記或預售商品房預告登記之日已經超過1年，並且仍在有效期內;d)該勞動合同中所規定的薪水應與所購商品房價格相適應，並在合理範圍以內;e)該勞動合同應為中文版本，如為英文版的則須翻譯機構出具中文翻譯件;f)建議提供加蓋公章的公司營業執照複印件。同時，購房業主本人在本市各區縣房地產交易中心填寫《境外個人自住承諾書》(委託他人辦理登記的須事先本人填寫)。

3、對於任何可能送交本市房地產交易中心的文件中包括《房屋買賣合同》、《房地產抵押貸款合同》及各類申請或聲明文件有關業主個人住址、聯繫方式、住所等所涉不動產的權利人不得為業主本人，否則房地產交易中心會停止辦理房屋過户手續，因此也就停止辦理了房地產抵押登記。

(三) 關於辦理未成年人房地產抵押登記的問題

1、《中華人民共和國民法通則》規定，“未成年人的父母是未成年人的監護人。”同時規定，“監護人應當履行監護職責，保護被監護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監護人的利益外，不得處理被監護人的財產。”《民通意見》(簡稱)中規定，“夫妻離婚後，與子女共同生活的一方無權取消對方對該子女的監護權。但是未與該子女共同生活的一方，對該子女有犯罪行為、虐待行為或者對該子女明顯不利的，人民法院認為可以取消的除外。”因此，監護權不應與撫養權相混淆，父母也不因離婚而改變對未成年子女的監護人身份。

2、上海市房地產交易中心近日就未成年人等申請辦理房地產登記出台了相關解答，同樣以民事法律規範為依據，現摘錄部分如下：“1、房地產登記在未成年人名下，父母作為監護人處分未成年人房地產申請登記時，需要父母共同作為代理人申請登記，還是其中一方作為代理人申請即可?答：父母雙方共同作為法定代理人可以提出申請登記。”“2、父母離婚以後，子女作為未成年人，其名下的房地產處分時，該如何申請登記?答：父母離婚的，也應有父母雙方共同作為法定代理人提出申請。如果僅由父、母中的一方提出登記申請的，應當出具另一方被取消監護權的證明文件或死亡證明文件。”由此，目前按照實踐操作來看，本市各區房地產交易中心要求未成年人在辦理抵押登記時，父母雙方(不管離婚與否)必須同時到場代為辦理，除非一方持有另一方被取消監護權的證明文件、另一方的死亡證明文件或公證委託書的原件(委託事項為另一方監護人委託其抵押未成年人房地產)。

3、除第一、二項外，其實在辦理未成年人作為買受人之一的房地產按揭抵押時，因為未成年人純獲利益，故繫有效的民事法律行為。但是，作為消費類貸款的持證抵押，對於父母雙方代為簽訂的《房地產抵押貸款合同》和代為辦理的房地產抵押登記的效力，貸款用途是影響其效力的重要因素。根據目前銀行的實踐，貸款用途主要分為三類：房屋裝修、購買汽車及旅遊。依照物權法的精神，本市出台了《上海市房地產登記條例》修改草案，第11條規定了房地產登記機構的實質性審查義務，同時第62條加重了房地產登記機構登記過錯的責任。建設部發布的《房屋登記辦法》(2008年7月1日起施行)第14條規定，未成年人的房屋，應當由其監護人代為申請登記。監護人代為申請未成年人房屋登記的，應當提交證明監護人身份的材料;因處分未成年人房屋申請登記的，還應當提供為未成年人利益的書面保證。因此，房地產登記機構在受理未成年人的持證抵押登記時，會否從保護未成年人的利益出發，對於至少是形式上的貸款用途(貸款合同列明) 列入審查範圍還不確定，操作口徑是否改變還要進一步觀望。

4、對於境外未成年人辦理房地產抵押登記的，目前公證機關還不受理有未成年人的強制執行公證，因此，基本上在實踐中難以實現。

(四) 關於辦理離婚的借款人(但另一方同為房屋權利人)抵押登記的問題

1、離婚後房地產登記權利人協議分割房產但一方不配合辦理變更登記(即將房地產權證上的權利人變更登記為離異另一方)的，如何辦理抵押登記。就上文所列解答也有説明，配偶之間變更房地產登記權利人應有配偶雙方申請，離婚協議時房屋產權歸屬的約定屬於財產權的契約，配偶中的一方不配合辦理變更手續，致使協議無法實現，屬於根本違約，可以向人民法院起訴。即使離婚協議已在民政部門備案，但該備案並沒有賦予協議的強制執行力，不能作為單獨申請的依據，還是應通過民事訴訟，取得生效法律文書後，才能單方申請變更登記。

2、離婚後一方或雙方急需辦理該房屋抵押貸款的，在實踐中，還可以先不作房地產變更登記，就離異者一方或雙方以單身的名義辦理抵押登記手續。

3、至於因為婚姻關係變化導致配偶雙方或離異雙方對房地產權屬所作的調整，不在本文討論之列，但如果配偶雙方或一方辦理房地產抵押登記後又離婚的，由於涉及抵押權人(即銀行)的利益，離異雙方對於該抵押房地產權屬分割的安排，還需事先徵得銀行的同意，除非借款人提前還款並註銷抵押登記。

(五) 房屋買賣合同被解除或宣告無效對於房地產抵押貸款合同效力的影響

1、根據《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第24條規定，因商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除，致使商品房擔保貸款合同的目的無法實現，當事人請求解除商品房擔保貸款合同的，應予支持。根據該解釋第25條規定，……，商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除後，商品房擔保貸款合同也被解除的，出賣人應當將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔保權人和買受人。從上述規定可以看出，在商品房買賣合同被解除後，貸款合同並不當然解除。要解除貸款合同應當進行前置程序，即當事人包括借款人或抵押權人要依法提出解除貸款合同的請求。

2、銀行應儘可能參與買受人與出賣人之間的房屋買賣合同訴訟糾紛。在此類買賣合同糾紛中，買受人或出賣人一般不會主動要求追加銀行作為第三人蔘與訴訟，法院在很多情況下也認為銀行處於無獨立請求權地位，而採取不可置否的態度，但該類案件的處置往往會涉及購房款的返還問題。因此，在此類案件中，銀行應積極主動參與訴訟，陳述事實和表達自己的觀點，以免造成對自己不利的裁判。

(六) 預購商品房抵押權預告登記轉為房地產抵押權登記的問題

1、根據《中華人民共和國物權法》第20條之規定，《房地產抵押貸款合同》項下所獲得之抵押登記為預告登記，自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。故，抵押權人應及時跟進該房屋之權利變動情況，督促抵押人及時辦理該房屋之不動產登記，以使在前述法律規定之時限內預告抵押登記變更為抵押登記。

2、《上海市房地產登記條例》修正草案第59條之規定，預購商品房設定抵押的，房地產轉移登記後，其預購商品房抵押權預告登記轉為房地產抵押權登記。而依據上海市房地產登記處的《關於本市房地產抵押登記有關問題的説明(一)》(滬房地登[2005]14號)之第二條明確規定，“……房地產轉移登記後，其預購商品房抵押權預告登記轉為房地產抵押權登記。登記機構在辦理上述‘期房轉現房’的初始登記或轉移登記時，可以註銷原有的期房抵押權預告登記，同時在房地產登記冊中記載房地產(現房)抵押權登記事項，並在‘附記欄’內註記原預告登記的登記號、登記證明號和登記日，不換髮房地產(現房)抵押登記證明”。

3、在實踐中，除浦東新區房地產交易中心外，本市各區縣房地產在受理轉移登記時，為同時變更抵押預告登記為現房抵押，以使房地產登記冊的記載與抵押權人持有的抵押憑證一致，一般情形下，仍要求預告抵押人提供預告商品房抵押預告登記證明。

4、雖然根據《中華人民共和國物權法》之規定預告登記後，自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。但“預告登記失效” 在物權登記層面上，是否只需開發商單方申請即宣告失效，還是逾期即由登記機構依職權註銷預告登記，能否在這真空階段為預告抵押權人創新地預設實現預告抵押權的操作手段，而非簡單的宣告失效，還要進一步措施的出台。

(七) 房地產抵押權登記的相關問題

1、目前，本市的《上海市房地產登記證明(他項權利抵押)》登記記載如下內容：登記日、他項權利人、房地產權利人、房地產坐落、部位或室號、建築面積、土地面積、房地產價值、債權數額、債務履行期限、房地產權證號及附記。根據《擔保法》司法解釋第61條規定，抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的，以登記記載的內容為準。由此可見，抵押物登記的效力要優於合同約定的效力。但實踐中，抵押貸款合同中關於債務履行期限的約定為預計期限，同時規定，借款期限的起始日期以實際放款日為準;然而在抵押登記機構登記的債務履行期限為預計期限，登記的公示公信效力改變了實際的債務履行期限。由此，借款人能否以抵押登記對抗貸款合同的約定?值得考慮。建設部關於《房屋登記辦法》第44條規定，對符合規定條件的抵押權設立登記，房屋登記機構應當將下列事項記載於房屋登記簿：(一)抵押當事人、債務人的姓名或者名稱;(二)被擔保債權的數額;(三)登記時間。可以看出，建設部以此修正了抵押登記記載的內容。

2、影響房地產抵押登記的效力，除了抵押物自身不為法律所允許外，還受一些共性因素的影響，比如本文所述及的辦理未成年子女持證抵押等在實體上存在瑕疵的抵押登記，還有如由第三人冒充抵押人、非經抵押物財產共有人同意辦理的抵押登記等在程序上存在一定瑕疵的抵押登記。

3、順利實現抵押權，也是抵押權人最後一道法律防線。雖然目前絕大多數銀行的房地產抵押貸款合同都有關於抵押房產的處分條款，比如規定抵押人同意委託抵押權人委託拍賣機構對抵押房產進行拍賣或抵押權人通過管轄法院對抵押房產進行拍賣，並以抵押房產拍賣所得價款優先受償。但實踐中，實現抵押權時，抵押權人應事先徵得抵押人的同意，若未事先獲得同意，則抵押權人只能向有管轄權的法院提出主張。貸款文件項下有關抵押物處分條款、授權條款的有效性和可強制執行力，受上述《物權法》等法律規定的限制和影響。同時，最高院《關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》的司法解釋中，第6條明文規定了 “對被執行人及其所扶養家屬生活所必須的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債”。

(八) 抵押物禁止轉售、出租、無償使用等問題

1、依據《物權法》第190條規定，訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關係不受該抵押權的影響。抵押權設立後抵押財產出租的，該租賃關係不得對抗已登記的抵押權。各銀行都比較重視抵押權與用益物權的衝突問題，《擔保法解釋》也有類似規定，對租賃權賦予準物權的效力，是以保護承租人利益為出發點的。因為抵押權的公示作用，任何潛在的承租人都可以通過對擬承租的房屋進行房地產登記資料查閲而瞭解到權利限制;但在抵押權設立之前，既然物權還未生效，當然是無法對抗在先設立的租賃權。

2、抵押權人往往會在合同中約定限制抵押人出租或無償使用抵押物的條款，比如以下條款：除非經抵押權人書面同意且符合以下條件，抵押人不得將抵押房產的全部或部分出租或提供給第三人無償使用：a)在擬將抵押房產出租或提供給第三人無償使用之前，將擬簽署的租賃合同或無償使用合同提交抵押權人審核;b)租賃合同或無償使用合同中應明確約定，在抵押權人依據本合同約定行使抵押房產的處分權時，抵押權人有權書面通知承租人或使用人在指定的期限內搬離抵押房產，承租人或使用人須按通知無條件搬出;c) 租賃合同中應明確約定，抵押人收取租金的賬户應為還款賬户，並且在抵押權人依據本合同約定行使抵押房產處分權時，抵押權人有權書面通知承租人將租金直接支付給抵押權人，該等通知一經發出立即生效，承租人須按通知無條件執行，否則抵押權人有權書面要求承租人搬離抵押房產，承租人須無條件執行。

3、但在實踐中，類似條款的約束力仍十分有限，目前本市房地產租賃備案登記率遠遠低於現實水平，除了借款人或抵押人自願告知抵押權人出租事宜，似乎還無其他方法實際約束借款人出租抵押房屋。《上海市高級人民法院關於處理房屋租賃糾紛若干法律適用問題的解答》(滬高法民一[2005]16號)之規定，租賃合同登記與否，不影響租賃合同效力。但未經登記的租賃合同，不得對抗善意第三人。這是否就意味着《物權法》第190條規定的“出租”必須經租賃備案登記，在實踐中還很難説。

4、依據《物權法》第191條的精神，抵押人轉讓抵押物必須經抵押權人同意，未經同意的，不得轉讓抵押物，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。《擔保法解釋》規定了賦予抵押物的受讓人享有滌除權，同時規定未告知抵押權人轉讓抵押物，經登記的抵押權人仍可行使抵押權。目前在實踐中，設立抵押權的房地產轉移登記必須辦理註銷抵押登記後才能上市交易，近期，本市在浦東新區房地產交易中心試點的“二手房帶抵押交易”資金監管模式也已被叫停。

根據上文對個人房屋抵押貸款的法律問題進行的解析，相信現在大家都應該知道了個人房屋抵押貸款是存在不少問題的。所以，大家日後在選擇將個人房屋進行抵押貸款的時候，一定要充分考慮清楚，不要做出讓自己後悔選擇的同時也使自己的權益受到了傷害。