建築工程發包方應注意的常見問題

建築工程的施工，前期需要經過尋找承包人，進行設計，才能夠動工。一般的大工程，其中的一些組成部分，都會承包出去，由別的公司來施工。在這過程中，就存在發包方與承包方。在這一系列過程中，有些問題是值得注意的，不然會對發包方造成無可挽回的損失。接下來，365律師將和大家分享建築工程發包方應注意的常見問題。

一、合同簽訂階段應注意的問題

(一)違約條款明顯不合理，最終無法執行。

常見的工程施工合同中對違約金的約定條款，多為制約承包方的工程質量與工程逾期竣工。為制約承包方，有的合同違約金高得出奇：工程逾期竣工日違約金為合同總價款的1%。而對發包方逾期支付工程款違約金的標準往往僅按銀行同期貸款利率計算。造成這種局面的原因很多：

1、處於賣方市場中優勢地位的發包方，在合同簽訂階段佔據了主導地位;

2、發包方試圖以重罰來制約承包方;

3、發包方企圖借違約條款在承包方頭上摳利;

4、處於劣勢的承包方急於取得承包權做出妥協與讓步;

5、承包方以承諾重罰來證實自己的守信與實力;

6、承包方明知重罰違約條款不可能得到法院的支持而寫進合同也無所謂。

這種重罰違約條款因不可能得到法院的支持，筆者將稱之為“自我安慰”條款。不久前，筆者承辦了這樣一案：承包方訴請發包方支付600萬元工程款，發包方反訴承包方支付逾期竣工違約金1000萬元。發包方反訴的依據是，合同規定了工程逾期竣工按合同價款的日1%計罰違約金，工程逾期竣工188天，據實計算違約金竟是合同價款的二倍。因承包方沒有對違約金過高依法提出適當減少，法院也認為合同條款並不違法，但不現實，只得以工程逾期原因諸多為由，不支持發包方的訴求。調解時法官當着雙方的面説：“2000萬元的工程，反訴1000萬元賠償現實嗎?”可見，過重的違約金條款結果適得其反。

(二)違約責任條款應全面，在約定違約責任條款時應力求完善。

1、約定承包方不及時進場與實際開工的違約責任。合同雖有工期制約承包方，但承包方延期進場，爭議時承包方往往會將責任推給發包方，認為是發包方不具備進場條件;現實中還存在承包方實際已開工但不及時遞送開工報告的做法，承包方這樣做的目的是為了爭取工期。因此，合同中對此應有明確規定;

2、約定承包方不及時移交施工資料的違約責任。在建築工程合同中，很難見到關於對承包方移交施工資料的制約條款。筆者遇有一案例：承包方訴請發包方支付工程尾款400萬元，發包方以承包方未提交竣工資料導致工程無法組織驗收為由行使抗辯權;按合同條款約定承包方應在竣工驗收後30日內提供竣工圖與竣工資料，但沒有約定對承包方逾期提供或不提供的違約責任;而逾期支付工程款則有按銀行同期貸款利率計算罰款的約定。最後法院僅判了承包方履行提供竣工圖與竣工資料的義務，對延期履約給發包方帶來的損失因無具體約定和無法計算而不予支持。

3、約定承包方逾期移交工程的違約責任。筆者涉足建築業至今20餘年，很少見有在合同中約定工程如何移交的條款，只是在合同中約定工程如何驗收，以此替代工程移交。嚴格意義上的工程驗收是合同主體雙方在監理方及有關部門的參與下，對工程施工質量問題進行確認;而工程移交是承發包雙方對工程的標的物進行移轉。建設部有規章對工程移交作有明確規定。

二、合同履行階段應注意的問題

(一)掌握確定工期的原始資料。

寫在合同中的工期清晰明瞭，但影響工期確定的因素很多。作為發包方，要在施工的各個階段及時掌握與收集確定工期的各種相關原始資料。當影響工期的因素髮生變化時，應當場與承包方確定延誤工期的具體時間以免日後扯皮。能夠容易引起工期扯皮需要承包方把握的情況有：

1、開工日的確定：何時進場，何時送交開工報告(接收開工報告後應及時做出反應，明示能否動工)、何時動工、意外情況的確認等。這些情況只有當時經雙方簽字確認才可防止日後計算工期的爭議。

2、分部、分項工程驗收資料的簽收。分部、分項工程驗收資料的簽收不僅與竣工驗收直接相關，在工期計算中，也是重要的原始證據材料。

3、及時收集因工程量增減引起的工期增減的相關資料。

在現實中，工程量增減依據的是變更的圖紙，缺少發包方與承包方雙方代表及監理方對工期相應增減的簽證。如果及時對增減工程量後的工期作簽證確認，就不會出現的工期扯皮的問題。4、注意留存簽證資料。由於工程量的變更，發包方與承包方經常發生簽證事項，常用的做法是發包方在承包方呈送的單證上籤上意見後交承包方留存，這種做法使發包方很被動。筆者建議發包方應要求承包方報送簽證單一式三份，包括監理方在內各執一份。

(二)履行組織竣工驗收義務。

竣工驗收是包括監理方在內的三方對工程質量的最後確認。有的工程項目或工期延誤，或邊做邊用，或因質量原因，或因未完工，故發包方對承包方報送的竣工驗收報告視而不見，不及時組織竣工驗收。結果是在工程尚未完工時，承包方擔心發包方頂真，一切好説;一旦工程結束，發包方使用了工程，承包方便以工程一經使用視為驗收來面對發包方。此時，不僅工期無法計算，除主體工程外的工程質量也無法計較，發包方只得利用拒絕支付尾款來解決一切，到頭來只能是法庭相見。筆者認為，接到承包方的竣工驗收報告後，應及時組織竣工驗收，如完全不具備竣工驗收條件，一定要讓監理方簽署不具備竣工驗收條件的意見，並及時致函承包方簽收。

(三)及時審核工程決算。

現行法律規定，工程決算的審核期為28天，有的發包方收到工程決算書後不當回事，聰明的承包方也會置之不理並耐心等待，一旦過了28天的法定時限，便立即尋故追債。筆者認為，穩妥的做法是：收到工程決算書後，及時按規定進行審核，將審核後工程決算書在法定時限內送交承包方，承包方如不接受，自會上門協商或商請第三方進行審核，這種做法的結果不至於導致被動地接受承包方的決算。

(四)工程移交接收。

工程移交接收，俗稱交鑰匙。現實中工程竣工驗收後，工程移交接收工作極不重視。習慣性的做法是承包方將鑰匙交給分包方，發包方打完收條就算完事。但工程接收不僅包括鑰匙，還包括竣工圖紙、竣工資料、工程標的物在內的全部移交過程。

三、工程索賠應注意的問題

(一)索賠時效。

實踐中，發包方往往以還有工程款未付的有利條件，採用以守為攻的策略，等待承包方上門或起訴後再行協商或反訴。如此對策造成的是時效的起算問題。

(二)索賠損失額的計算。

合同約定的違約條款是索賠的依據之一，但如前所述，在合同中約定的違約條款對承包方的制約一般較重，很難得到法院的支持，特別是在逾期竣工違約的索賠中，顯得尤為突出。因此，索賠損失額的計算應適度撐握。

1、逾期竣工索賠。逾期竣工違約的索賠，應以合同中約定的合同違約條款決定是以請求支付違約金的方式，還是要求賠償實際損失的方式進行索賠。

(三)工程質量索賠。

工程質量索賠問題是工程施工合同中最為複雜的問題，還當以鑑定為前提。因此，筆者僅就索賠思路提出以下建議：

一是主體工程質量索賠：

1、對於承包方而言，施工中只能存在局部質量問題，而不存在整體質量問題。包括隱蔽工程在內的主體工程因有監理方的分部、分項驗收，在一般情況下，不可能出現工程整體質量問題，工程質量索賠只能是局部索賠;

2、如果存在主體工程質量問題，索賠應以提前終止工程施工合同為前提;

3、如果存在主體工程質量問題，應以監理方為共同被告。

二是分部、分項工程質量索賠。

常見的工程質量糾紛，大多是因分部、分項工程質量問題引起，都可採取返工措施進行補救。因此，索賠受到這一因素的約束：

1、其直接損失額只能是返工所需損失;

2、計算損失的標準應在合同約定範圍內;

3、索賠總額應掌握在返工的分部、分項工程承包價，另加一倍的人工工資範圍內為宜;

4、返工引起的工期延誤損失，按合同約定的工期違約條款的標準計算。

三是對設計與監理方的索賠。

在窮盡了不屬於承包方施工的質量責任後，作為發包方，就需要考慮工程質量的責任是設計原因還是監理原因。此時，發包方除應認真審核所簽訂的工程勘察設計合同與工程監理合同是否有缺陷外，更重要的是應及時委託具有較高設計資質的設計機構進行鑑定，確定存在質量問題的根本原因後，再行索賠。

建築工程，在發包方與承包方關係存續期間內，有許多值得發包方注意的問題。那麼，建築工程發包方應注意的常見問題有哪些呢?首先，在簽訂合同是，要注意合同的內容不能違反法律規定;其次，施工過程中要隨時逐一監督。最後，在工程完工後，要進行驗收，對不合理部分及時提出整改意見。