“實體型”開設賭場罪的司法認定

摘要：開設賭場的認定，主要應考察賭場的控制者、賭場規模、賭博時間、賭博規則等。開設賭場與聚眾賭博的區別主要在於賭場性質、賭博時間、參賭人員、賭博方式不同。賭場出資者和經營者應根據其在賭場內的行為表現予以綜合認定。為賭場的經營發展提供了功能性、不可或缺幫助的人，應認定為開設賭場罪的共犯。只有放在賭桌台上、賭客或工作人員持有的籌碼才能認定為賭資，已經認定為用於兑換籌碼的現金應當從籌碼數量中扣除。對銀行轉賬或POS機刷卡形式的資金，要與賭客的賬户比對，雙方賬户名和金額一致的款項，才能認定為賭資。

關鍵詞：開設賭場罪；出資人；共犯；賭資                  

（一）開設賭場的界定

開設賭場通常是指以營利為目的，為賭博提供場所，設定賭博方式，提供賭具、籌碼、資金等組織賭博的行為。《刑法》第303條第2款規定：開設賭場的，處3年以下有期徒刑、拘役或管制，並處罰金；情節嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑，並處罰金。2008年6月最高人民檢察院、公安部頒佈的《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)》(以下簡稱《規定(一)》)第44條第1款規定：開設賭場的，應予立案追訴。2014年3月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒佈的《關於辦理利用賭博機開設賭場案件法律適用若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)中規定：設置具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子遊戲設施設備，並以現金、有價證券等貴重款物作為獎品，或者以回購獎品方式給予他人現金、有價證券等貴重款物（即設置賭博機）組織賭博活動的。應當認定為刑法第303條第2款規定的“開設賭場”行為。可見，對於“實體型”開設賭場的行為，除了利用賭博機開設賭場這一形式有相應的司法解釋予以詳細界定外，對於普通的開設賭場行為，並沒有相關規定予以明確。

對於開設賭場行為的認定，主要應從以下幾個方面予以考察：一是該賭場歸誰所有、由誰管理、受誰控制。對於賭場的所有人、經營者開設、經營、管理開設賭場的行為自然是開設賭場犯罪。二是賭場規模的大小、賭博時間的長短。刑法予以打擊的應該是有一定組織和規模、持續一段時間連續賭博的賭場。賭場的規模，可以從其場地大小、賭場人員組織結構、管理服務人員數量及是否明確分工、賭博人數、賭資多少、在羣眾中影響大小、多大範圍內被人知悉等細節進行規定。賭博的時間，應當是具有持續性的，或開設者的意圖就是長期經營。對於開設、管理有組織、有規模、連續性賭博的賭場的行為。自然構成開設賭場罪，但對於僅僅是臨時、偶然地聚合在一起、賭博方式臨時商定、賭博持續時間較短的。就不應認定為開設賭場。若構成其他賭博犯罪的則以此罪論處，若不構成犯罪則只需進行行政處罰即可。三是賭具由誰提供、賭博方式、抽頭比例由誰確定、參賭人員是否固定等等。賭場一般要提供賭具，賭場的賭博方式、抽頭比例一般均由賭場事先設定好，賭博人員只需帶錢來到賭場，按照賭場的“規矩”進行賭博即可。來賭場賭博的賭徒一般應具有不確定性，就如同商場裏的顧客一樣。

（二）開設賭場與聚眾賭博的區別

由於開設賭場行為具有持續性、規模性等特徵，因此，開設賭場行為的社會危害性比普通的聚眾賭博行為更大，這就是《刑法修正案(六)》將開設賭場罪從賭博罪中分離出來，單獨設立罪名的主要原因。在司法實踐中，開設賭場行為與聚眾賭博往往具有重合之處，這也使得兩個罪名區分不易。

區分開設賭場與聚眾賭博主要應考量的因素有：一是開設賭場罪中的賭場不論是開設者自己所有的還是租用的，一般為開設者所掌控，而聚眾賭博中的賭博場所一般不能為賭博召集人所掌控。二是開設賭場罪中的賭博場所相對固定，由開設者提供，賭博時間也穩定持續，而聚眾賭博的地點往往是不固定的，可以由召集者確定也可以由參賭者商定，賭博一般以次數計算。三是賭場中的參賭人員相對不固定，如同“開門作生意”，顧客總有不確定性。但聚眾賭博所邀約的對象一般為熟人。四是賭場中一般由“老闆”僱用的人員坐莊，按賭場規定的賭博方式、抽頭比例等進行賭博，而聚眾賭博的人員可以白行商定賭博方式、可以由召集者坐莊也可輪流坐莊，召集者也不一定抽頭獲利。

（三）開設賭場罪的追訴標準

除了利用賭博機開設賭場的形式外，現有法律、司法解釋並未規定普通開設賭場罪的追訴標準。司法實踐中存在認識不一的現象。立法層面未作規定，並非立法缺陷或疏忽。而是開設賭場犯罪，本身就屬於行為犯，即只要有開設賭場行為的，就應當立案追訴，不存在具體數額標準問題。

關於情節嚴重的標準問題，立法層面同樣未作規定，實踐中多由審判機關把關掌握。具有下列情形之一的，屬於開設賭場罪的…情節嚴重”：

(1)開設賭場聚集參賭多人的或者賭資流轉額累計或抽頭漁利數額巨大的具體數額標準由司法解釋具體明確；

(2)開設賭場聚賭多次被處罰後繼續開設賭場的；

(3)組織多人攜帶槍支彈藥或管制刀具進行武裝護賭、暴力護賭的；

(4)開設賭場內引發重特大刑事案件的；

(5)有其他嚴重情節的。

開設賭場犯罪中。賭場的出資者、經營者，俗稱“賭場老闆”，是指出資提供場地、賭局、設備等，僱傭人員組織賭博，或者主要負責賭場經營管理工作的人員。這類人員是司法實踐中的重點打擊的對象。但是，由於賭場經營方式的隱蔽性，指控這些“賭場老闆”的客觀證據往往難以取得。比如出資的情況、佔股的比例等。在認定這一類人員時，往往應從其在賭場內的行為表現予以綜合認定，如是否具有招攬工作人員、分配工作、發放工資、提供賭具、抽頭結賬等行為，這就需要從賭場內抓獲的其他工作人員或賭客處取證，再綜合行為人自己的供述與辯解，從而判斷現有證據是否形成了認定其系賭場出資者、經營者的證據鎖鏈。例如。在武漢市斫口區發生的一起開設賭場案件中，犯罪嫌疑人宋某某供述自己是賭場出資人，出資5萬元，同時，當場抓獲的其他工作人員指認，宋某某曾招攬負責望風看場的“釘子”、向工作人員發放工資、其拿籌碼不需付款等情況。因此，綜合上述證據，就可以認定犯罪嫌疑人宋某某為賭場出資人，也即“賭場老闆”，構成開設賭場罪。

需要強調的是，即使犯罪嫌疑人承認自己存在出資或經營行為，如果其他證據較為薄弱，那麼根據《刑事訴訟法》第46條的規定，也即只有被告人供述，沒有其他證據的。不能認定被告人有罪和處以刑罰。難以認定其構成開設賭場罪。在武漢市斫口區發生的另外一起開設賭場案件中，犯罪嫌疑人X曾供述自己系賭場出資人，後又翻供，案中證據僅有一人工作人員稱其可能是賭場老闆，但並不能明確説出猜測的理由，因此，認定X系“賭場老闆”就存在證據不足的問題，需要進一步補充偵查取證。

（一）共犯認定問題的爭議

開設賭場罪的共犯問題是司法實踐中十分棘手的執法難點。在司法實踐中，除一般參賭人員外，賭場工作人員大致可劃分為以下三類：一是上文所稱賭場的組織者、經營者，俗稱賭場老闆或拼股老闆、股東：二是賭博從業人員，包括負責發牌坐莊的人員(俗稱“皇帝”、“荷官”)，負責為賭場抽頭的人員(俗稱”水手”)，負責望風看場的人員(俗稱“釘子”)，以及聯繫、提供賭博場所、工具，兑換籌碼，接送賭客等各類人員：三是後勤服務人員，包括端茶送水、打掃衞生、看管車輛等人員。

對於第一類人員，作為賭場的開設者、賭博活動的組織者，其行為均構成了開設賭場犯罪，認定為共犯一般沒有爭議。對於第三類人員，由於其並未對賭場的開設或賭博活動起到直接幫助作用，且往往獲得的是較低的固定工資，因此，一般不作為開設賭場的共犯認定。

但對於第二類人員，是否亦認定其為開設賭場罪的共犯，在實際辦案中頗有爭議。主要有以下三種觀點：

第一種意見認為不構成犯罪。理由是開設賭場勢必要僱用一些工作人員，但立法本意並不是要追究所有賭場工作人員的刑事責任，一般只追究開設賭場的老闆就夠了。賭場僱用人員的行為只是一般違法行為，並不構成犯罪，可以按照《治安管理處罰法》的有關規定進行處罰。

第二種意見認為，受僱傭的人員如果領取高額回報或參與賭場分成的，才可以認定為共犯。參照《意見》第3條關於共犯的認定，對於受僱參與賭場經營管理且領取高額固定工資或參與賭場分成的，認定為開設賭場的共犯。高額工資或參與分成説明了受僱人員的參與性和積極性，體現了其主觀故意和客觀行為的刑罰當罰性。

第三種意見認為應當構成開設賭場罪。理由是賭場僱用人員明知賭場老闆開設賭場，為追求非法利益而實施直接幫助行為，其名義上是從賭場老闆那裏獲得“工資”，但實際來源無疑是開設賭場的非法獲利。

（二）共犯認定問題的釐清

筆者贊同第三種觀點，因為開設賭場是一種組織完善、設施齊全、分工明確的共同犯罪，如果僅僅因為是受僱用，且得到的是“工資”，就不能以共同犯罪論處，與開設賭場罪的立法本意相悖。

對於第一種觀點，從法律規定上分析，《意見》第3條關於共犯的認定規定中，除了列明具體的共犯情形外，還表明了開設賭場罪共犯所應具備的行為屬性就是提供“直接幫助”，那麼何為直接幫助?筆者認為，只要是為了賭場的經營發展提供了功能性的、不可或缺的幫助，都應認定為提供了直接幫助。例如，負責發牌坐莊的“皇帝”、負責抽頭的“水手”、負責兑換籌碼的人員都是賭博活動所不可或缺的、功能性的角色；再如，負責望風看場的“釘子”、負責提供場地的人員對於賭場的正常經營也起着不可或缺的作用。因此，雖然開設賭場罪的重點打擊對象是賭場的出資者、經營者，但是隻打擊這一類人員是不夠的，也無法體現出刑法對於該類犯罪的威懾性。

對於第二種觀點，筆者認為。在共犯認定問題上，不能一概參照《意見》的解釋。利用賭博機開設賭場的行為有其特殊性，因為賭博機與遊戲機、賭博機場與遊戲廳在辨識度上並不很高，對於受僱人員的主觀認識因素有一定的影響，同時，利用賭博機開設的賭場因受限於賭博機的遊戲性、機位等。其規模和成癮性也小於普通的賭博形式，也即其社會危害性小於普通“實體型”賭場。因此，在認定利用賭博機開設賭場案件的共犯時，司法解釋也設置了較高的標準，即需要領取高額工資或參與分成等，而普通的開設賭場的共犯標準若完全參照該標準執行，則與立法關於嚴厲打擊開設賭場犯罪的立法本意不符。第二類受僱傭人員，為了謀取非法利益，明知他人實施開設賭場的行為，而參與其中提供直接幫助，根據共犯理論，已然構成了開設賭場罪的共犯。

另外，湖北省高級人民法院、河北省人民檢察院、河北省公安廳於2013年1月頒佈了《關於嚴厲打擊賭博違法犯罪活動的通告》，其中第3條規定：明知他人實施賭博違法犯罪活動，而為其提供場所、資金，或者幫助接送賭客、望風看場、收受投注、兑換籌碼、結算賭資等直接幫助，情節嚴重的，以賭博罪共犯論處。在實踐中。也是依照此規定執行。通過前述賭博罪與開設賭場罪的區別分析可知，後者的社會危害性一般遠大於前者，因此，根據“舉輕以明重”的原則，上述人員在開設賭場犯罪中也應認定為共犯，從而體現嚴厲打擊開設賭場犯罪的立法目的。

賭資的認定不僅關係到開設賭場犯罪的構成或加重情節，也關係到公民合法財產權益的保護。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和《規定(一)》中關於賭資的認定規定：賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物屬於賭資；《意見》中關於賭資的規定是：“(一)當場查獲的用於賭博的款物；(二)代幣、有價證券、賭博積分等實際代表的金額；(三)在賭博機上投注或贏取的點數實際代表的金額。”

在司法實踐中，由於賭博形式的不同和交易方式的多樣，目前賭資表現為現金、籌碼、銀行轉賬等多種形式，使得賭資的認定更具複雜性。如在上述宋某某開設賭場一案中。賭客在兑換籌碼時，不僅可以以現金方式兑換，還可以銀行轉賬或POS機刷卡的方式兑換，這對於賭資的認定以及相應證據的收集就產生了一定的影響。

對於現金形式，目前司法機關一般是將賭博現場枱面上的、賭場收銀台中的以及現場參賭、工作人員隨身攜帶的現金認定為賭資，但如果隨身攜帶的現金確有證據予以證明並非為了賭博，而是準備其他合法用途的，應當不認定為賭資，不能收繳。如宋某某開設賭場案中，一名賭客隨身攜帶的一萬元現金經證人作證，確係為給家屬看病而準備的，那麼該款項就不能計人賭資，也不能予以收繳。

對於籌碼形式的，筆者認為，只有放在賭桌台上、賭客或工作人員持有的籌碼才能認定為賭資，具體數額以每個籌碼實際代表的數額為準，那些未被兑換或未進入賭博環節的籌碼，不能認定為賭資。原因是根據上述規定，換取籌碼的財物才能認定為賭資，同理，被換取的籌碼或進入賭博環節的才與該種財物具有同質性，反之，則不能認定為賭資。需要注意的是，在抓獲時，由於現場混亂不能分清哪些已被兑換或進入賭博環節、哪些是還沒兑換的籌碼時，應當屬於證據不足的情況，不能全部認定。

另外，在實踐中也應當注意用於兑換籌碼的現金與籌碼的重複計算問題，已經認定為用於兑換籌碼的現金應當從籌碼數量中予以扣除。對於銀行轉賬或POS機刷卡形式，雖然其交易方式具有隱蔽性，調取證據也具有一定的困難性，但為了保護公民合法的財產權益，接受賬户所收到的資金在沒有證據支撐的情況下並不能一概認定為賭資，而要與當場所抓獲賭客的賬户進行比對，雙方賬户名和金額能夠比對一致的款項，才能認定為賭資。