土地承包經營權可以互換嗎?
《土地承包法》第40條規定:“承包方之間為方便耕種或者各自需要,可以對屬於同一集體經濟組織的土地的土地承包經營權進行互換”,這就意味着,法律硬性地規定了互換雙方調換的土地必須屬於一個集體經濟組織,如互換的土地分屬兩個不同的集體經濟組織,那麼雙方的互換行為無效。
《土地承包法》第37條規定,“土地承包經營權採取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉,當事人雙方應當簽訂書面合同。採取轉讓方式流轉的,應當經發包方同意;採取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的,應當報發包方備案”。根據這一規定,只有採取轉讓的方式流轉土地,才需經發包方同意,互換土地承包經營權的,無需經發包方同意,即不能僅因為未經發包方同意而認定互換行為無效。
在實踐中,土地承包經營權以傳統的口頭協商的方式進行互換的行為大量存在,同時,我國《土地承包法》第22條規定:“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權。”而合同的成立並不以“書面”為要件,因此,土地承包經營權的取得是不以書面合同的存在為要件的,土地承包經營權的互換也同樣不應以書面合同的存在為要件,只要互換的雙方之間協商一致,互換合同就發生法律效力。此外,根據最高人民法院《關於審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第14條的規定:“承包方依法採取轉包、出租、互換或者其他方式流轉土地承包經營權,發包方僅以該土地承包經營權流轉合同未報其備案為由,請求確認合同無效的,不予支持。”因此,向發包方備案也不是承包經營權互換行為生效的必要條件。
《土地承包法》第38條規定:“土地承包經營權採取互換、轉讓方式流轉,當事人要求登記的,應當向縣級以上人民政府申請。未經登記,不得對抗善意第三人”,據此可知,登記也不是承包經營權互換的生效要件,只是在互換的當事人提出登記要求的時候,才需要向縣級以上人民政府申請登記。
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