建築勞動關係工傷如何確定？

建築行業是一個高危性的行業，勞動者在就職過程中受傷的情形是比較常見的，此時，職員若想得到經濟賠償，是需要按照既定的規定，向指定的機構提出工傷鑑定的請求，一旦請求被受理，就需要按照法律規定的建築勞動關係工傷的規定見鑒定工作。

一、建築勞動關係工傷如何確定?

《勞動和社會保障部關於確立勞動關係有關事項的通知》(以下簡稱《通知》)對於用人單位招用勞動者但未訂立書面勞動合同能夠構成勞動關係的條件進行了規定：

1、用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;

2、用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用於勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;

3、勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

《通知》另規定，建築施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。筆者認為，此處所謂的“用工主體”責任並非理所當然的確認發包方與勞動者具備勞動關係。對比前述《通知》中的兩條規定，具備用工主體資格的發包方並不完全符合未簽訂書面勞動合同時構成勞動關係的實質要件。

第一，此勞動者系由不具備用工主體資格的組織或自然人招用，發包方極有可能從未參與招用程序，其對勞動者的工作內容、工資標準、勞動合同期限等事關勞動關係權利義務確定的重要事項沒有通過協商達與一致，發包人並非雙方就建立勞動關係合意的相對人;

第二，發包人在將建築施工項目發包給不具備用工主體資格的自然人或組織時，雙方通過口頭或書面合同對承包內容及利益分配進行了約定。自然人或組織依據合同完成施工任務，經竣工驗收合格後可以要求發包人按照約定支付相應的工程價款。發包人並不直接參與自然人或組織的人員組織、材料或者生產工具的提供，自然人或組織以其達到竣工驗收合格標準的工程產品向發包人負責。對於勞動者的工作定額、工資支付和工作安排直接由承包工程的自然人或組織進行，上述情況並不符合《通知》規定中要求勞動者受用人單位勞動管理並從事用人單位安排的有報酬勞動的情形;

第三，《勞動合同法》中對勞動關係主體的描述為用人單位和勞動者。此外，在勞務派遣中就區分了用人單位和用工單位，《勞動合同法》中還對用工單位應當履行的義務進行了規定。《通知》中僅規定發包方承包用工主體責任，從字面解釋來説也無法將上述規定直接理解為發包方是勞動者的用人單位並進而推出雙方存在勞動關係。因此，筆者認為，社會保險行政部門在工傷認定過程中並非一概以當事人雙方存在勞動關係為前提。目前，根據法律的規定，工傷保險責任至少包括兩種情形，一種是基於勞動關係由用人單位所履行的工傷保險繳費的義務及責任;另一種是基於《通知》等行政法規的直接規定要求具備用工主體資格的發包方負擔的義務。因此，在雙方當事人就勞動關係存在爭議的前提下，應當對具體情況予以區分甄別，對於後一種情形只要符合法律法規的規定而無須考慮勞動關係的實質要件。

二、勞動關係確認之訴的法律後果

《勞動法》和《勞動合同法》均對勞動關係中勞動者的合法權益的保護和用人單位的義務作出了規定，但目前尚無任何立法對勞動關係的內涵作出明確規定。結合上述法律中要求建立勞動關係應當訂立書面勞動合同、未簽訂書面勞動合同滿一年視為訂立無固定期限、解除勞動關係的經濟補償、違法解除勞動關係的賠償金等制度設計可以知曉，法律所倡導建立的勞動關係應當是一種權利義務內容明確、合同期限長期穩定的法律關係。

此外，國家就勞動關係還建立了職工帶薪年休假制度、職工患病或非因工負傷醫療期制度等，明確了用人單位在勞動關係存續期間還負有工資續付義務，保護勞動者在法定的休假、患病期間仍然享有工資報酬請求權，保障基本的生活來源。用人單位還應當依據法律規定為勞動者參加社會保險，保障勞動者在年老、疾病、工傷、生育和失業時有獲得物質幫助的權利。因此，筆者認為勞動者與用人單位旨在建立一種勞動者藉以取得工資報酬從而獲得物質生活保障並以此作為職業發展，用人單位依法制定的各項規章制度適用於勞動者並依據生產經營目標對勞動者進行勞動管理的較長期和穩定法律關係。

勞動者在就勞動關係提起確認之訴後，如果其訴訟請求得到法院生效判決的支持，用人單位就應當根據法律規定履行義務從而保障勞動者的合法權益，包括未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額、繳納社會保險費和最低工資保護、帶薪年休假、加班工資不低於一定標準支付等權利。法律對勞動關係中勞動者的傾斜性保護相對要高於一般市場活動中合同自由處分的情形，其原因系由於勞動關係中勞動者的從屬地位。大工業時代以來，全球範圍內勞動分工的進一步細化，勞動者所提供的勞動可能只是整個生產線的一個環節，其對於產品的最後形成也許至關重要，但同時也更加依賴於生產流程整體協作和組織，勞動者直接通過其勞動成果在市場兑現價值的難度增大，其對於用人單位的依賴程序則進一步提高，勞動者在就勞動保護、工資報酬等與用人單位達成協議時的議價能力相對較弱，故法律通過對勞動者的傾斜性保護、組織工會盡可能的使二者利益符合公平正義。

因此，在工傷認定過程中，對於勞動關係的確認應當嚴格依照《通知》中關於未簽訂書面勞動合同認定勞動關係的實質要件進行界定。司法實踐中，建築施工企業將工程發包給不具備用工主體資格的自然人或組織，對於自然人或組織所招用的勞動者與具備用工主體資格的發包方之間是否構成勞動關係，筆者持否定意見。

首先，上述情形不符合《通過》有關事實勞動關係的實質要件。發包人與不具備用工主體資格的自然人或組織就工程施工形成一個分包合同關係，該自然人或組織又與勞動者形成一個勞務合同關係。在兩個法律關係中，相對的雙方當事人通過協商達成一致意見，根據合同的相對性不應當擴張合意的約束範圍;其次，與具體的實際情況不符。司法實踐中，經常出現不具備用工主體資格的自然人或組織在勞務承包後又根據木工、抹灰、水電等不同分工將上述工作肢解分包給不同的工人完成。雙方就工程內容和價格協商一致後，工作完工並達到質量合格即按事先約定支付價款。勞動者的工資也多以總價包乾或者固定單價後按照實際完成的方量計算。上述情形是由於建築行業的特性決定的，建築施工的週期長短不一併且受天氣、政策等客觀條件的影響較大，其勞動者來源多為農村進城務工人員，本身流動性較大。建築勞務市場所形成的勞務合同關係，勞動者對工作安排具有較強的靈活性和自主性，符合市場規律。勞動者多勞多得、工作靈活，雙方在議定價格時只要不存在顯失公平或其他有違公平正義的情形，法律應當予以保護。

相反，如果一概納入勞動關係的範疇，勞動者就應當按照用人單位的安排進行工作，用人單位在工作量不足或者自然原因導致無法施工的情況下仍然對勞動者負有工資支付義務，用人單位為降低用工成本必然會削減勞動者的工資標準。同時，建立勞動關係應當簽訂書面勞動合同，勞動關係的解除應當提交三十日以書面形式通知用人單位，這些要求對於週期相對較短建築用工均無法適用。故筆者認為，對於現實生活中不同的用工要求應當具備更多的選擇，對於建築施工過程中的勞動保護也並非一概納入勞動關係一條路徑，法院在勞動關係確認之訴中應當注意甄別，嚴格依法裁判。

三、工傷認定現有體制障礙的幾種可行性建議

第一，《工傷認定辦法》第九條規定，社會保險行政部門受理工傷認定申請後，可以根據需要對申請人提供的證據進行調查核實。《最高人民法院行政審判庭關於勞動行政部門在工傷認定程序中是否具有勞動關係確認權請示的答覆》中也明確勞動行政部門在工傷認定中，具有認定受到傷害的職工與企業之間是否存在勞動關係的職權。因此，對於工傷行政部門在認定工傷過程中以是否存在勞動關係不明確要求當事人就勞動關係申請仲裁或者提起確認之訴，若當事人認為勞動行政部門行政不作為或者其符合《通知》關於用工主體責任的情形無須確認勞動關係而起訴的，可以通過行政訴訟予以解決。此舉一方面可以解決工傷職工急切需要通過工傷認定享受工傷保險醫療待遇的需要，保障勞動者的合法權益;另一方面也有利於節省司法資源，理順行政職權與司法訴訟的關係，切實將資源用於“司法是社會公平正義最後一道防線”維護上;

第二，注意勞動關係確認之訴與經濟補償、未簽訂書面勞動合同雙倍工資差額等給付之訴的吸收合併和既判力問題。勞動者就經濟補償、未簽訂勞動合同雙倍工資、失業保險待遇等法律保障的權利請求權必然以勞動關係的存在為前提，故該給付之訴可以吸收確認之訴在一個案件審理中解決。

同時，法院在審理過程中也需要注意生效判決形成的既判力問題，在法院已給付之訴作出生效判決的情形下，當事人又就此提出勞動關係確認之訴可能在事實上與前生效判決衝突的，其訴權受既判力的約束而屬於重複起訴，法院應當對此裁定駁回;

第三，用工主體責任的範圍。筆者認為，關於《通知》規定中具備用人資格的發包方所負擔的用工主體責任不應當高於勞動關係中用人單位的法律責任。根據《工傷保險條例》第六十二條規定，應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發生工傷的，由該用人單位按照本條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。因此，對於沒有為勞動者參加工傷保險繳費手續的發包方，法院在認定其應負的用工主體責任時應當按照工傷職工依法可以享受的工傷保險待遇項目和標準確定保險待遇賠償，而非工傷職工就工傷所產生的一切損失均由發包方負擔。綜上，《通知》中用工主體責任既不等同於勞動關係中用人單位所負的法律責任，也與侵權責任法中侵權行為人所負的賠償責任不同，其範圍應當根據法律的規定進行確認，不得隨意加重當事人的責任義務。

需要先整理齊全資料之後，再向當地的鑑定機構提出鑑定請求，對於申請者來説，只要請求被受理之後，就只需要耐心等待即可，鑑定機構的職員，則需要按照既定的流程進行認定。