楊念平、黃豔律師擊破鎮政府拆除違建之代履行決定

無證房屋被低價評估，房主不願簽約。

鎮政府以房屋處於公共場所，存在嚴重消防安全問題為由，與其他行政機關聯合執法，直接對房屋實施了強制拆除。

驚怒交加的房主撥打110報警，獲取鎮政府所作《立即代履行決定書》。

起訴《決定書》後，驚現兩個不同版本《決定書》!一場法庭激辯，鎮政府被判違法。

【 基 本 案 情 】

2015年夏天，上海市浦東新區三林鎮某村村民甲的宅基地房屋因三林楔形綠地項目被納入徵地拆遷範圍。

甲宅基地範圍內共有四棟房屋，其中一棟為平房，建設於20世紀90年代初，無證，建成後一直作為工廠作坊使用。

動遷後，鑑於拆遷區域一直存在以拆違促拆遷的情形，承辦此案的北京在明律師事務所楊念平、黃豔律師指導甲於2016年5月向浦東新區規劃和土地管理部門提交補辦鄉村建設規劃許可申請。

2016年6月14日上午，前述廠房被一羣不明身份的人員非法拆除，甲根據承辦律師的指導，及時撥打110報警，然而出警民警並未制止違法拆除房屋的行為。

【 律 師 辦 案 】

2016年6月14日下午，承辦律師指導甲向浦東新區人民法院郵寄立案，請求確認浦東公安分局不履行財產保護法定職責違法。

該立案歷經重重阻力，歷時近一個月才成功立案。

7月底，甲接到了浦東公安分局應訴答辯狀及相關證據，其中含一份三林鎮人民政府所作《立即代履行決定書》，認定甲於2016年6月7日在自家宅基地內未經取得建設規劃許可建造建築物的行為，違反《上海市城鄉規劃條例》第三十四條，根據《行政強制法》第五十二條，鎮政府決定於2016年6月14日代為履行。

毫無疑問，該《立即代履行決定書》即為強拆行為之源頭，為溯本清源，承辦律師提起確認違法之訴。

2016年9月20日，浦東新區人民法院對甲起訴要求確認三林鎮人民政府《立即代履行決定書》違法一案進行公開開庭審理。

黃律師與甲的女兒乙作為代理人到庭參加庭審。

為證明《立即代履行決定書》合法性，三林鎮人民政府舉出：①《浦東新區消防安全委員會辦公室告知單》，證明三林鎮政府被要求整改轄區內消防安全問題;②《三林鎮人民政府立案審批表》，證明2016年6月7日對涉案房屋進行立案查處;③《三林鎮人民政府現場檢查筆錄》，證明2016年6月7日進行了現場檢查，查明瞭違法建築現狀;④《三林鎮人民政府詢問筆錄》，證明2016年6月8日對村委會工作人員進行詢問，核實涉案房屋未取得規劃手續，並告知其通知甲;涉案房屋處於公共場所，存在重大隱患，構成障礙;⑤2016年6月14日所作《立即代履行決定書》，證明依法認定甲於九十年代初在自家宅基地內未經取得建設規劃許可建造建築物的行為，違反《上海市城鄉規劃條例》第三十四條，根據《行政強制法》第五十二條，鎮政府決定於2016年6月14日代為履行。

對此，黃律師展開了“以其矛攻其盾”的質證：①浦東新區消防安全委員會辦公室告知單》是擬證明涉案房屋位於公共場所、存在重大消防隱患的唯一證據，但該告知單一則未明確指向涉案房屋，二則不符合《消防法》第55條關於查明消防安全隱患只有由公安機關進行並報告本級人民政府核實、整治的要求，不具有合法性;②立案、現場檢查、詢問等程序，實際屬於拆違執法程序，那麼鎮政府須依法作出的是限期拆除決定書、行政強制執行決定書，而非《立即代履行決定書》。

本案並不符合代履行適用範圍;③被訴行政強制措施的實施還違反了《行政處罰法》第44條、《建設行政處罰程序暫行規定》及《上海市拆除違法建築若干規定》、《上海市城市管理行政執法程序規定》等關於拆違執法正當程序的規定;④鎮政府所舉《立即代履行決定書》與浦東公安分局提交的版本內容明顯不同，亦構成程序違法。

2016年10月17日，浦東新區人民法院作出確認鎮政府違法的勝訴一判：被告證據不足以證明涉案房屋存在消防隱患，且不符合立即代履行的適用條件，採取代履行強制拆除涉案房屋缺乏依據。

被告將涉案文書張貼於門上以送達缺乏法律依據。

尤其應當指出的是，同一法律文書出現內容不同的版本屬於程序嚴重違法，被告應對執法人員加強業務學習，增強行政機關行政行為的權威性。

【 案 件 點 評 】

根據《行政強制法》第50條、52條與《上海市城市管理行政執法程序規定》第66條，只有針對在道路、河道、航道或者公共場所設置遺灑物、障礙物、污染物等情形，要求行為人排除妨害、恢復原狀而行為人經催告不履行的，其後果已經或者將危害交通安全、造成環境污染或者破壞自然資源的情況下，方可適用代履行制度。

本案被告實則混淆了代履行與拆違強制執行。