政府作出拆除決定書，經過行政訴訟，確認違法。

上海市第二中級人民法院

行 政 判 決 書（2016）滬02行初348號原告上海XX公司，住所地上海市青浦區。

法定代表人羅XX。

委託代理人崔XX，上海XX律師。

委託代理人杜俊傑，上海XX律師。

被告上海市青浦區XX，住所地上海市青浦區。

法定代表人夏XX。

委託代理人朱XX，女。

委託代理人沈XX，上海市XX律師。原告上海XX公司(下稱眺觀公司)不服上海市青浦區XX(下稱青浦區政府)作出的當場拆除違法建築決定，向本院提起訴訟。本院依法受理後，向被告送達了起訴狀副本及應訴通知書，被告在法定期限內向本院提交了答辯狀及作出被訴行政行為的證據和法律依據。本院依法組成合議庭，於2016年12月6日公開開庭審理了本案。原告眺觀公司的法定代表人羅XX及其委託代理人崔XX、杜俊傑，被告青浦區政府的委託代理人朱XX、沈XX到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

被告青浦區政府於2016年6月18日作出青當拆決字(2016)第07009號當場拆除違法建築決定(下稱當場拆違決定)，認定眺觀公司未經批准在重固鎮XXXXX號擅自搭建建築物(構築物)的行為，違反了《中華人民共和國城鄉規劃法》(下稱《城鄉規劃法》)第四十條第一款的規定，依據《城鄉規劃法》第六十四條和《上海市拆除違法建築若干規定》(下稱《上海市拆違規定》)第十二條之規定，決定當日實施強制拆除。

原告眺觀公司訴稱，原告系對廠房進行吊頂裝修，不需要規劃許可證，被告認定原告擅自對房屋進行分層錯誤，被訴當場拆違決定認定事實不清、證據不足；原告在被告現場檢查之前早已施工完畢，不存在正在實施的違法搭建行為，被告依據《上海市拆違規定》第十二條作出當場拆違決定，適用法律錯誤；被告未給予原告陳述申辯的權利，執法程序違法。原告請求確認被告於2016年6月18日作出的當場拆除違法建築決定違法。

原告向本院提供了以下證據：1、上海市青浦區重固鎮人民政府(下稱重固鎮政府)2015年1月20日出具的2份證明，證明原告為配合政府的要求對廠房進行吊頂；2、廠房裝修前後的照片，證明原告於2016年2月已經完成裝修；3、原告員工受傷的照片、醫院診斷證明、被告執法過程的錄像光盤，證明被告野蠻執法，導致原告員工受傷；4、重固鎮政府2016年5月的公開信、6月15日的告知書，證明因原告不同意協議徵收，被告遂以拆違手段打擊報復原告。

被告青浦區政府辯稱，根據《上海市拆違規定》第三條之規定，被告具有作出被訴當場拆違決定的職權；被告依據《上海市拆違規定》第十二條之規定依法調查取證並出具當場拆違決定書，執法程序合法；根據被告提供的證據，能夠證明原告未辦理合法審批手續，正在實施擅自將廠房分層的違法搭建行為，被告所作當場拆違決定認定事實清楚、證據充分、適用法律正確。被告請求判決駁回原告的訴訟請求。

被告青浦區政府向本院提交了以下證據、依據：

1、當場拆除違法建築決定書，證明被訴行政行為認定的事實及法律依據；

2、現場檢查筆錄(檢查時間：2016年6月18日13時25分至13時55分)、現場草圖(製作時間：2016年6月18日13時25分至13時55分)、照片，證明原告正在實施違法搭建的行為，將現場草圖中的1號樓分隔為三層，2、3號樓分隔為二層；

3、詢問筆錄，證明原告自認無合法審批手續擅自實施搭建行為，被告檢查人員責令原告停止建設並自行拆除違章建築；

4、上海市房地產權證，證明產權證記載涉案三幢廠房層數均為一層，原告擅自將廠房分層，違法增加廠房面積；

5、《城鄉規劃法》第六十四條、《上海市拆違規定》第三條、第十二條，證明被訴行政行為適用法律正確。

被告當庭提供送達回證一份，證明被告於2016年6月18日13時49分向原告工作人員留置送達了《當場拆除違法建築決定書》，送達程序合法。

經庭審質證，原告對被告提供證據的真實性無異議，但認為證據2、3不能證明原告正在搭建違法建築的事實。其中，現場檢查筆錄與現場草圖認定的違法搭建部位存在矛盾；現場草圖中的廠房1在原告購得之前即已經是三層，廠房2和3只是進行吊頂裝飾，樓上不作任何用途，原告不存在擅自分層的行為；現場檢查筆錄和詢問筆錄上的見證人系政府工作人員，與被告有利害關係；照片無法證明原告正在實施搭建行為；被告當庭提交的送達回證已超過舉證期限，不符合被告舉證的相關規定，且該送達回證沒有見證人簽名，送達時間亦有塗改，不能證明被告的送達過程。

被告認為原告提供的重固鎮政府的2份證明不能證明其已取得合法的建設批准文件；照片無法證明原告的搭建已經完成，被告現場檢查時原告正在進行裝修收尾工作，仍在搭建的過程中。

本院對上述證據認證如下：被告提供的證據1-4及原告提供的證據2具有真實性，與本案待證事實相關聯，本院予以確認。原告提供的其他證據與本案待證事實不具有關聯性，本院予以排除。被告當庭提交的送達回證已超過舉證期限，不能作為被告送達當場拆除違法建築決定書程序合法的證據。

經審理查明，2016年6月18日，被告青浦區政府對原告位於本市青浦區重固鎮XXXXX號的廠房進行現場檢查，並拍攝照片、繪製現場草圖、製作違法建築現場詢問筆錄。被告認定眺觀公司在未經許可的情況下擅自對三幢廠房進行吊頂分層，其中一處廠房被施工成為三層樓結構(現場草圖中標記為1號廠房)，兩處廠房被施工吊頂作業分割為二層(現場草圖中標記為2號、3號廠房)，眺觀公司正在進行的搭建行為屬於未經批准擅自搭建建築物(構築物)，違反了《城鄉規劃法》第四十條第一款的規定，被告遂依據《城鄉規劃法》第六十四條和《上海市拆違規定》第十二條之規定作出被訴當場拆違決定。眺觀公司收到當場拆除違法建築決定書後不服，訴至本院。本院認為，根據《上海市拆違規定》第十二條之規定，對正在搭建的違法建築，拆違實施部門經調查後應當以書面形式責令當事人停止建設、自行拆除，當事人拒不停止建設或者拒不拆除的，依法立即強制拆除。本案中，被告作出被訴當場拆違決定前，未以書面形式責令原告停止建設、自行拆除，使原告喪失了自行改正的機會，屬違反法定程序。此外，被告超過舉證期限提供當場拆除違法建築決定書的送達回證，該送達回證記載的送達方式為留置送達，但無見證人簽名，不符合留置送達行政法律文書的要求；按照該送達回證的記載，當場拆違決定書的送達時間為2016年6月18日13時49分，但現場檢查筆錄和現場草圖的製作時間為當日13時25分至13時55分，被告在尚未完成現場檢查的情況下即作出並送達當場拆違決定書，行政程序違法。

關於被訴行政行為認定的事實，本院認為，《中華人民共和國行政訴訟法》第三十四條第一款規定，被告對作出的行政行為負有舉證責任。本案中，被告為證明原告正在實施將廠房分層的違法搭建行為，提供了現場檢查筆錄、現場草圖、違法建築現場詢問筆錄及照片等證據。其中，現場檢查筆錄、現場草圖及詢問筆錄均無當事人簽名；現場檢查筆錄和詢問筆錄中見證人簽名後標註“網格中心”，原告認為見證人系政府工作人員，對此被告未提出反駁證據，未能證明見證人是無利害關係的人；詢問筆錄詢問的對象並非原告方負責人或工作人員，無當事人陳述內容。以上三份證據均不符合行政法律文書的製作要求，僅能證明被告的執法過程，對被告所認定的原告正在搭建違法建築的事實不具有證明效力。至於被告拍攝的照片，首先，被告認定原告在三幢廠房存在違法搭建行為，但其提供的照片僅涉及兩幢廠房，並無現場草圖中標記為廠房3的照片，不能證明廠房3存在違法搭建；其次，照片的拍攝地點難以確認是在底層還是經分割後的上層，無法證實原告將廠房進行了分層；最後，照片並未反映出原告正在實施違法搭建行為，被告稱照片中有工作人員正在施工，但其施工內容並不是對廠房進行分層，故本院對被告的主張不予採信。綜上，被告提供的證據不足以證明原告正在實施將廠房分層的違法搭建行為，被訴行政行為主要證據不足、認定事實不清。

因被告未能提供證據證明原告正在實施違法搭建行為，其依據《上海市拆違規定》第十二條關於對正在搭建的違法建築如何處理之規定作出被訴當場拆違決定，適用法律錯誤。據此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第(一)、(二)、(三)項之規定，判決如下：

撤銷被告上海市青浦區XX作出的青當拆決字(2016)第07009號當場拆除違法建築決定。

本案受理費人民幣50元，由被告上海市青浦區XX負擔。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，並按對方當事人的人數提出副本，上訴於上海市高級人民法院。

審　判　長　　馬XX

審　判　員　　張　璇

人民陪審員　　薛翠蘭

二〇一七年一月十七日

書　記　員　　張XX