在特殊情感下進行正當防衞,是否可以認定為正當防衞?
於歡刺傷殺害辱母者引發新一輪熱潮,數名法律界頂級學者等呈一邊倒趨勢,認為“辱母”案件在二審很可能改判無罪或應顯著減輕處罰,其引論點主要在正當防衞的界定上。
如果二審以正當防衞改判無罪等,將是中國刑事判決歷史性改革,也將影響到後期對正當防衞的出罪限度。
據不完全統計,自刑法實施以來,二審改判率不到0.3%;案件被告以正當防衞為由出罪的,絕大部分被判為不構成正當防衞或防衞過當,認定正當防衞的僅為6%。
二審改判率低是因為一旦改判,意味着一審的判決錯誤,這會影響司法權威性,所以嚴格限制改判的可能性。
而認定正當防衞很大程度上會被定為無罪,促成改判的可能性,所以不能輕易認定正當防衞。
再者,中國法院認定正當防衞的門檻過高。
刑法第 20條規定:為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害,而採取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬於正當防衞,不負刑事責任。
正當防衞明顯超過必要限度造成重大損害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或者免除處罰。
對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,採取防衞行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬於防衞過當,不負刑事責任。
根據該規定成立正當防衞嚴格限定三個條件:一、不法侵害正在進行;二、不能超過必要限度;三、能致人死亡的暴力不法侵害可無限度防衞。
從字面上講不存在什麼問題,有問題的是落在實際判決上法官機械的自由裁量權。
在實務中,大部分法官解釋“不法侵害正在進行”明確到一個人正在動手打另一個人,一旦停止了手上動作不法侵害也就結束。
這就否定了一半以上案件的正當防衞事由;再者,法官對不能超過必要限度的理解是:我打你,你只能實施防禦而不能打回去,一旦打回去就超過了必要限度。
這又否定了另一半正當防衞案件的2/3;最後無限度防衞基本上沒有可實施性。
因為按照慣例,只有把你打死了,你才能實施無限度防衞。
以上造成了中國的幾十年的刑法判決裏沒有因正當防衞而判無罪的,這是經驗性判案,並不代表個案。
而單就於歡案來説,如果不是涉及到非人倫性,且不説法官判對還是錯,至少符合了中國正當防衞案例中的慣例。
而不管是慣例判決,還是刑法規定的正當防衞,都沒有提及當事人的情感反應在整個防衞過程中的影響和定性。
而這恰恰是決定“辱母”中於歡是否能成立正當防衞的關鍵要素。
當然,這也普遍存在大部分案件中,只是沒有被人提及。
截止目前,於歡母子的不法侵害是不是正在進行還在模糊狀態,雖然幾乎所有頂端法學者都認為存在不法侵害前提,但這並不能左右一審的慣例判決。
那是不是超過必要防衞限度就決定了二審能否改判。
11個人的圍堵,被極端行為傷害的至親(涉嫌強姦),警察的漠視離開,長時間的變相拘禁(有成立綁架的可能性)……所有行為串聯起來也達不到嚴重危及人身安全(致人死亡)的暴力犯罪,所以一審連防衞過當都不予認定。
但是所有行為的串聯摧毀了一個人的精神支撐。
為了挽救最後的尊嚴,於歡殺人。
從常人的基本意識判斷,於歡面臨的危險遠遠超過了自身的人身危險甚至是死亡。
按照刑法“舉輕以明重”的當然解釋來講:既然對嚴重危及人身安全的暴力犯罪的防衞行為,可成立正當防衞。
那麼對於超過死亡的暴力犯罪的防衞行為,更應該成立正當防衞。
但這在法條上,在判例中並沒有體現人的情感意識對危險、暴力的影響。
如果“辱母”案在二審中改判一審判決認定於歡正當防衞的成立,那就相當於承認成立正當防衞,應當考慮當事人在案件中所處的精神狀態,這能進一步保障人權。
但是不得不承認這個難度太大近於苛刻,首先你得承認一審的判決錯誤,這會對司法公信力造成嚴重衝擊,重塑公信力所要耗費的精力無法估量;再者,這將為後期的正當防衞案件開啟先河,當所有案件都要求考量當事人的情感的時候,案件的錯誤複雜將大幅度深化,這對法官的素養和人品將是更嚴苛的挑戰。
但在落筆處,還是寄期望正當防衞的考量能融入基本的倫理觀,不僅是針對於歡案,中國有多少冤案是在經驗判決下產生的,無法計算。
中國法制需要改革,除了要深化公平正義,更重要的是要個案兼顧,充分彰顯大國法律的公正與柔情。
雖然困難重重,但卻是每一箇中國人的仁義之善。
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