POS機“自套自用”不應當定性為非法經營罪

作者：廣東瀛雙律師事務所 刑事部律師 

廣東瀛雙律師事務所律師，西南政法大學學士，日本廣島大學刑法學碩士，專注於刑事案件，廣東瀛雙律師事務所刑事部核心成員，參與辦理過多起公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件，擅長辦理金融犯罪案件、證券犯罪案件、企業商業運營模式被控犯罪的案件。

我國刑法第225條規定了非法經營罪，從本質上講，刑法設置非法經營罪主要是為了保護我國的需經行政許可才能從事的領域，例如煙草、外匯、支付結算等。因此，刑法225條所在行文中，將“違反國家規定”作為首要條件。但是，刑法條文對於非法經營罪的描述，過於抽象，故，隨着實踐的發展，“兩高”又出台各種司法解釋，試圖將非法經營行為進行類型化。

而針對實踐中高發的利用信用卡套現的行為，“兩高”也專門印發《關於辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，將違法使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金的行為，定性為非法經營罪。

誠然，使用POS機虛構交易違法套現向信用卡持卡人直接支付現金的行為，情節嚴重的話，應當以非法經營罪處罰。但是，對於利用POS機“自套自用”，其本質並不符合非法經營罪的客觀條件。

一、非法經營罪的司法認定

非法經營罪是指未經許可經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。

違反國家規定自不必説，雖然理論上對於該條件，有諸多爭議。但是，這並不是本文所討論的重點。而且，由於我國行政法規等文件宂雜，單純的強調是否規範文件對涉案行為有規定，意義不大。

透過現象看本質，非法經營的核心，要求犯罪嫌疑人必須事實上實施了經營行為。換言之，犯罪嫌疑人的行為應當是以市場作為出發點，迴歸市場的一種行為。

例如，在刑事審判參考144號胡廷蛟、唐洪文等非法經營一案，犯罪嫌疑人未經許可，生產銷售食鹽。而食鹽本身作為專營商品，犯罪嫌疑人在未經許可的情況下，製作、買賣、經營食鹽，其行為侵犯了國家專營制度，擾亂了經濟秩序，最終被法院定性為非法經營罪。

又比如，刑事審判參考第212號，高秋生、林適應等非法經營一案，犯罪嫌疑人明知是煙草製品又無準運證的情況下，受方誌雄(另案處理)委託，將假冒的台灣產長壽牌香煙 318 箱，由福建省雲霄縣莆美鎮 運往南安市，高秋生、林適應駕駛東風牌廂式大貨車(車號閩 E01879)運輸，方枝英、李奮家駕駛金龍牌旅行車(車號閩 E80197) 在前面探路。後在運輸過程中，被查獲。法院認為：方誌雄未經許可經營煙草，自然構成非法經營罪。而本案犯罪嫌疑人明知他人系進行違法犯罪活動而為其提供運輸服務的其他非法運輸行為，根據刑法總則共同犯罪的有關規定，應成立共同犯罪，運輸者系相關犯罪的幫助犯或者實行犯。本案各被告人明知貨主方誌雄系非法經營假冒香煙而幫其運輸，其行為也已構成非法經 營的共同犯罪，均系從犯，依法應當從輕處罰。

由此上述案例也可以看出，法院在認定非法經營罪時，核心考慮的就是犯罪嫌疑人是否具有經營行為。在高秋生、林適應等非法經營一案，正是因為高秋生等人沒有經營行為，其僅僅是幫助方誌雄運輸煙草。因此，在該案中高秋生等人並未直接被定罪，而是定性為非法經營罪的幫助犯（從犯）。

而經營行為則應當以經營為目的，針對不特定對象（即消費對象)進行市場交易的行為。

首先，經營行為屬於發生在市場流通領域的一種交易行為。客觀上，必須存在交易、買賣行為。當然，標的物是商品還是服務，在所不論。譬如，黑龍江省九三人民法院審理的【（2014)九刑初字第39號】一案，犯罪嫌疑人被告人王某在未取得農作物種子經營許可的前提下，2012年4月18日，被告人非法將10970公斤紅小豆種子以每公斤20元的價格，銷售給榮軍農場70名種植户使用，播種面積達311.5公頃，給種植户造成重大損失。但是法院在審理過程中，認為，被告人王某以某公司名義與某農場簽訂合同的目的是通過給某農場提供種子，回收農產品。被告人王某提供種子的行為不是經營行為，應視為其與農場的合作行為，被告人王某的行為不構成非法經營罪。

其次，對於經營行為人的認定，主觀上必須有經營目的。從經營行為本身來看，作為一種經營行為，犯罪嫌疑人是在“營利目的”的驅使下而進行市場交易活動的，“營利目的”是經營行為的內在要求，是經營行為不可或缺的一部分，可以説沒有“營利目的”就沒有經營行為。當然，對犯罪嫌疑人是否具有“營利目的”這一主觀心理態度的判斷，要依靠行為人犯罪前、犯罪中、犯罪後的一系列客觀外在活動進行甄別，而不是單純的通過犯罪嫌疑人的口供進行判斷。

比如在《江蘇省高級人民法院公報》案例中，吳某某使用POS終端機虛構交易違法套取現金構成非法經營罪一案中，被告人吳某某以儀徵市真州鎮東林船舶配件經營部、儀徵市真州鎮匯鴻鋼材經營部的名義從中國銀聯辦理了2台POS終端機，專門以虛構交易等方式，向信用卡持有人直接支付現金，收取信用卡持有人0. 5％～1％的手續費用。在該案中，因為吳某某套取資金，客觀上存在收取了持卡人0.5%~1%的手續費的行為，而該行為，恰恰表現了吳某某主觀上有經營、營利的目的。因此，在該案中，法院援引司法解釋《關於辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，將該案定性為非法經營罪。

二、套取資金型非法經營罪是非法經營罪的下位概念

而通過POS機套取資金，司法解釋強調其構成非法經營罪。換言之，通過POS機套現僅僅是非法經營罪的一種表現形式，從邏輯推演的角度講，這種行為前提就應當符合非法經營罪的構成要件。

通過POS虛構交易套取資金若想定性為非法經營罪，在客觀上犯罪嫌疑人應當以POS機刷卡套現行為為業，擾亂市場秩序，並從中獲取不正當利益為前提。

即，信用卡套現行為雖然被規定為非法經營罪，但是結合非法經營罪的基本構成，套取資金型非法經營罪要求犯罪嫌疑人一是要有虛構交易等違法套現行為，二是要求有套現完成後實施的經營行為，即向信用卡持卡人直接支付現金或者向指定付款方支付貨幣資金。只有二者結合才能構成非法經營罪。刑法並未規定“虛構交易套現”的單一行為構成非法經營罪或者其他罪。

例如上海市黃浦區人民法院審理的【(2021)滬0101刑初967號】一案中，被告人趙某於2014年9月至2020年9月期間，先後使用其本人身份及其妻子韓某身份名義申領辦理的國通星驛、銀盛、瑞銀信、拉卡拉等多家第三方支付平台銷售點終端機具POS機，以虛構交易的方式開展信用卡刷卡“套現”或“養卡”操作，共計刷卡套現金額達人民幣440餘萬元。在該案中，明顯可以看出，趙某是通過虛構交易，將信用卡資金套現給他人，並收取相應的費用。在客觀上，具備交易行為的特徵。主觀上，也具有營利目的。因此，被告人趙某的行為被定性為非法經營罪。

再比如吉林省長春市雙陽區人民法院審理的【(2021)吉0112刑初22號】一案，被告人董某在長春市雙陽區家中，為信用卡持有人墊還已到還款期限的透支款項，再以虛擬交易的方式用POS機刷卡取回墊付的資金，以此牟利。被告人董某通過虛構交易套現給持卡人，交易對象為不特定的公眾，且交易對象明確，即持卡人。而且，董某也長期將信用卡套現作為其日常業務之一。因此，從客觀上，董某的行為符合經營的特徵。因此，法院在審理過程中認定，被告人董某違反國家規定，使用銷售點終端機具（POS機）虛構交易，擾亂市場經濟秩序，其行為已構成非法經營罪。

三、“自套自用”的行為不屬於非法經營罪的處罰範疇

正如前述，通過POS機套取資金的行為，若想定性為非法經營罪，前提是該行為符合非法經營罪的構成要件特徵。而“自套自用”顯然並不符合非法經營罪的構成。

首先，“自套自用行為”雖然是犯罪嫌疑人通過虛構交易等方式，利用POS機，套取信用卡資金的行為。但是在該行為中，信用卡持有人與POS機的管理控制人為同一人。換言之，“自套自用”從具體表現上講，屬於自我交易行為。

而結合前述分析，非法經營罪中的經營行為的認定，應當是指市場主體以營利為目的，將不特定公眾作為交易對象，而實施的交易行為。按照社會的一般認識，經營行為的對象應當是除自己以外的其他主體。因為，市場經營活動的成立必然有交易對象的參與，有經營者與交易對象之間的交易行為，經營者具有通過交易行為而獲利之目的，這是市場經營活動的固有特徵。而在“自套自用行為”中，若行為人的套現行為僅限於為自己套現，而沒有為他人刷卡套現，則不能認定為符合“非法經營罪”中的“經營行為”。

其次，非法經營罪中的經營行為要求犯罪嫌疑人、被告人主觀上具有營利目的。換言之，“自套自用”並不會產生獲利的可能性。而在“自套自用”的場合，犯罪嫌疑人的行為明顯不具有獲利的可能性（即使可能存在獲利，也並非源於“自套自用”行為），而且，信用卡消費還會產生手續費，因此，從一定意義上講，犯罪嫌疑人的行為不僅不能獲利，反而會虧損手續費，其行為是明知不可能獲利而為之的行為，應當認定犯罪嫌疑人主觀上不具有營利目的。

最後，構成非法經營罪，應當進行實質解釋。即，要求犯罪嫌疑人的行為嚴重擾亂市場秩序。2018年12月19日最高人民法院指導案例97號（王力軍非法經營再審改判無罪案）指出，對於刑法第225條第4項規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營罪”的適用，應當根據相關行為是否具有社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性進行判斷。而在“自套自用”的案件中，犯罪嫌疑人的行為在沒有給髮卡銀行造成任何經濟損失的情況下，該行為就不能評價為“嚴重後果擾亂市場秩序”，即沒有造成社會危害後果。退而言之，即使造成了社會危害後果，比如“自套自用”信用卡逾期不能歸還，構成惡意透支，至少是不構成非法經營罪的。

例如，在湖南省永順縣人民法院審理的【(2020)湘3127刑初54號】一案中，謝某辦理了一台pos機，採用在還款日還款再在自己的POS機上刷卡套現的方式對此32張信用卡“養卡”，公訴人認為，該行為構成非法經營罪。但是，法院認定，自套自用的行為不應當定性為非法經營罪，最終判決謝某無罪。

綜上所述，雖然司法解釋將POS機套取資金的行為定性為非法經營罪。但若犯罪嫌疑人僅僅是“自套自用”，並未將套取資金作為業務經營的情況下，就不能認定其構成非法經營罪。