建設工程施工違法行為——掛靠的界定及具體表現形式之二

（三）專業分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外

正常情況下，施工單位與其承包範圍內專業分包工程的發包單位應當是相同的。如果不是，則很可能存在着掛靠行為。需要説明的是，在此種情形下，如果相關單位不能進行合理解釋和提供材料證明的，應認定為掛靠。但需要注意三個問題：

①該種掛靠情形要求施工單位與其承包範圍內專業分包工程的發包單位分別為兩個獨立法人單位，如果兩者不是兩個獨立法人單位，如專業分包工程的發包單位系施工單位下屬的不具有獨立法人資格，但取得工商營業執照的分公司的，則不能認定為掛靠；如專業分包工程的發包單位系施工單位下屬的沒有取得工商營業執照的分支機構或項目管理機構的，還應當調查其他履行文件以確定是否認定為掛靠，但即使不存在掛靠也可能存在違法分包。

②該種掛靠情形應排除建設單位依約作為發包單位的情況，即建設單位依據施工合同約定發包部分專業工程，不能認定為掛靠。而且，即便建設單位沒有在合同約定的情況下發包部分專業工程，也不能認定為掛靠，而是構成建設單位的違法發包行為。

③出現此種情形時，應當允許相關單位或個人進行解釋和提供材料證明，如相關單位或個人能夠進行合理解釋或提供材料證明其不構成掛靠行為或構成其他違法行為的，則不應認定為掛靠行為。

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案例4：張國強與江蘇綠海園林綠化工程有限公司返還保證金糾紛，江蘇省南京市中級人民法院，(2013)寧民終字第3664號民事判決書。

法院認為：根據庭審中，曹志高、劉佳的證人證言以及公安機關對樑廣勝、曹志高、李春鬆的詢問筆錄，證明“土方承包合同”、“工程專業分包合同”的形成過程，即兩份合同均是張國強、曹志高洽談，並完成簽約，曹志高系張國強的代表；張國強交付綠海公司的三筆資金，由綠海公司根據張國強的意思表示進行處理，綠海公司僅出借資質並提供銀行賬户，並未實際參與合同的洽談和簽約過程。由於張國強系不具有從事建築活動主體資格的個人，以具備從事建築活動資格的建築企業的名義承攬工程，因此，張國強的行為屬於借用資質形成的工程掛靠關係。綜上，張國強與軍海南京分公司、華魄公司洽談、簽約均由張國強自行完成，綠海公司既不是工程的實際承接者，也不是工程的實際完成者，張國強清楚的知道發包主體並非是綠海公司，綠海公司僅僅是名義上的合同主體，不是真實的合同相對人。據此，掛靠關係所產生的權利義務應在真實的合同相對人之間享有和承擔。

（四）勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的

通常情況下，施工單位與其承包範圍內勞務作業的發包單位應當是相同的。如果不是，則很可能存在着掛靠行為，或存在轉包行為。出現這種情形，要進一步確定是轉包還是掛靠行為。

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案例5：胡海華與向玉輝、湘潭縣鑫輝建築勞務有限公司、湘潭建設工程總公司、湘潭嘉樂置業有限公司、趙樂羣、趙德成、向玉寶，胡宗軍、熊安幫提供勞務者受害責任糾紛，湖南省湘潭市中級人民法院，(2015)潭中民一終字第195號民事判決書。

法院認為：一審法院認為，被告趙德成以被告鑫輝公司的名義與被告建設總公司簽訂《華美麗都土建勞務清包合同》後，又以鑫輝公司的名義與被告胡海華、胡宗軍簽訂木工單項目承包合同，趙德成與鑫輝公司間構成建築資質的借用與被借用關係，違反了《建築法》第二十六條第二款的規定。二審法院維持原判。

案例6：黃某與劉某某、杭州商祝裝飾工程有限公司、河北杭蕭鋼構有限公司建設工程分包合同糾紛案，江蘇省南通市通州區人民法院，(2012)通民初字第0588號民事判決書。