EPC項目中標後發現不平衡報價，發包人如何應對（一）

EPC項目中標後發現不平衡報價，發包人如何應對

在採用工程量清單計價模式的招標項目中，不平衡報價法是投標人常用的報價策略。投標人運用不平衡報價技巧,既能保證低價優勢中標,又能獲得結算高價。

EPC項目是在沒有施工圖紙的情況下發包，與傳統施工發包模式相比，不確定的因素更多，招標人更應當注重防範不平衡報價風險。

本節中，筆者分享的案例就是一起典型的不平衡報價引發的法律糾紛。本節將結合此案,針對不平衡報價問題進行深入的法律分析,並提出防範不平衡報價的實務建議。

一、案情簡述

A公司開發的商住用房項目，採用設計採購施工總承包模式發包建設，通過公開招標方式選擇EPC總承包人，合同計價方式為模擬清單招標，最終按照實際工程量結算。

招標文件關於不平衡報價作出了相關規定，見《投標須知》如下內容：

1.“通用説明”第5條……投標報價不能低於企業的成本價和高於招標人編制的招標控制價，也不能脱離施工方案、指導價、市場價進行不合理的報價。

2.“計量與計價特別説明”第14條，施工過程的核價（包括設計變更和簽證)，合同清單有參考清單的執行合同清單，不分地下和地上，若招標人認為合同清單的單價偏離市場價格水平，則有權不予採納合同清單的單價（包括上述執行線性插值法的核價)。

經評審,B工程公司中標。A公司隨後向B工程公司發出中標通知書並要求其提前進場施工。

B工程公司進場後，雙方各自開展了內部簽約評審流程。

A公司造價主管人員評審發現，B工程公司的投標清單中部分子項（鋼筋）的單價超出了合理市場價的30%~100%,存在嚴重不平衡報價,而經測算,由於前期工作出現失誤，該部分子項招標工程量偏少，工程實施過程中實際工程

量必然會有較多增加，而且該部分子項佔工程總造價的比例較大。故若按B程公司投報的該部分子項價格執行合同，勢必造成造價失控。隨即，A公司部緊急召開會議，商討對策。

A公司多次召開內部會議,均無法達成統一意見,有人建議廢標後重新場招標，有人建議與B工程公司協商調整不平衡報價後再進行簽約。但無論加何處，均可能面臨嚴重的法律，而可能會對工程進展造成重大

A公司委託筆者團隊就如何應對不平衡報價爭議提供專項法律服務。

二、對不平衡報價問題的分析與解讀

(一)法律並未禁止不平衡報價

通常認為，不平衡報價屬於慣常商業行為，並不違反法律法規的強制性規定。《民法典》第一百一十九條規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。”雖然投標人可能對某一個項目投報較低或較高的價格，但一經發包人評標接受併發出中標通知書，合同即宣告成立。合同成立後，已標價清單成為合同構成文件，每一個投標單價對當事人均具有法律約束力，不得擅自變更或解除。依法成立的合同對當事人具有法律約束力，這也就意味着承包人的不平衡報價實際上是一種合法的手段。

此外，我國現行法律法規也沒有明確禁止不平衡報價，反而部分地區主管部門對不平衡報價持認可態度，比如，《山西省房屋建築和市政基礎設施工程施工評標辦法》第十六條規定：“不平衡報價是投標人根據自身施工管理能力、施工技術以及以往施工經驗等，對報價的一種差異調整。不平衡報價評審只進行分析，對可能存在的嚴重不平衡報價分析結果寫入評審報告，但不得作為否決投標的條件。”

在行業規範層面，主管部門對工程量偏差可能引發的價格調整作出一定引導，如《工程量清單計價規範》第9.6.2條規定：“對於任一招標工程量清單項目，當工程量偏差超過15%時，可進行調整。當工程量增加15%以上時，增加部分的工程量的綜合單價應予調低。當工程量減少15%以上時，減少後剩餘部分的工程量的綜合單價應予以調高。”由於不平衡報價需要結算工程量與合同內工程量有差異才能起到影響工程結算總價的作用，故該條規定實際上降低不

平衡報價對最終結算的影響。但是由於實操中調整價格較為複雜,而且實際上該條規定對發包人調整承包範圍(減少承包範圍會導致單價調高)有所限制,故根據筆者經驗,發包人很少在承包合同中按照《工程量清單計價規範》該條規定設置綜合單價的調整條款。

(二)不平衡報價並不必然作為有效價格

嚴重的不平衡報價可能被認定為重大誤解。最高院《關於貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見（試行）》[法（辦）發1988]6號，已廢止]第七十一條規定:“行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識,使行為的後果與自己的意思相悖,並造成較大損失的,可以認定為重大誤解。”

如果招標人在製作招標清單時出現明顯錯誤被投標人利用，或將產生嚴重後果，可以理解為招標人表示出來的行為和內心真正追求的效果意思相違背，因而構成重大誤解。《民法典》第一百四十七條規定：“基於重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。”基於重大誤解而做出的法律行為，法律允許當事人申請撤銷。但需注意的是，《民法典》也規定了當事人行使撤銷權的期限。通常認為，招標人應該在評標時知道招標工程量清單錯誤的事實，並從此刻起算行使撤銷權的期限。一旦撤銷權消滅合同成立，則經過投標程序形成的合同價格應當予以維持，不得隨意變更。①

但若不平衡價格明顯超出合理範圍，裁判機關可能認為承包人違反誠實信用原則，損害社會公共利益、擾亂社會經濟秩序。因此認定該等價格無效，發包人有權重新調整單價,以符合工程施工中該工程項目的通常價格。

(三)清單價格並不必然適用於偏差工程量

不平衡報價策略實施的前提是,承包人根據招標清單所填報的各項單價能

夠應用於實際實施的全部工程量。從《工程量清單計價規範》中單價項目的義①來看,工程量清單中以單價計價的項目,應與已標價工程量清單相應的單價進行價款計算。同時，工程量偏差本質上屬於發包人承擔的變更類風險根據工程變更發生後價款調整的基本原則,已標價工程量清單中有適用於變變工程項目的,一般應採用該項目的單價。但《工程量清單計價規範》第9.6.2條同時規定，工程量偏差超過15%時，該項目單價應當進行調整。結合民事合的性質,發承包雙方有權約定工程量偏差情況下的價格調整方式(包括偏差度及調價方式)，使偏差工程量部分採用新的價格。

(四)對不平衡報價的直接調整可能觸及合同實質性內容

曾有發包人在招標項目中標結果發佈後發現了中標人的不平衡報價行為，並打算選用分階段的價格調整方式：一是在合同簽訂前將不平衡報價根據偏差率全部修正；二是簽約時僅修正低於投標下限的措施項目和其他綜合合價包乾項目（相應清單內的分部分項工程量同時進行整體調低），涉及實質上的不平衡報價在結算階段進行處理。但兩種處理方式均存在一定的法律風險。

簽約前對中標人投標價格的調整改變了招投標實質性內容。《招標投標法》及實施條例要求招標程序簽訂的合同不得背離招投標實質性內容，而中標價以及相應的單價均系投標文件的實質性內容。在招標清單範圍內對投標單價進行調整涉及修改中標人的投標價格，即改變了投標的實質性內容。

結算時調整清單內不平衡報價項目的處理涉及對合同實質性內容的變更。工程計價標準無疑屬於施工合同的實質性內容，若結算時調整清單內單價，則屬於合同變更,需要雙方協商一致,但承包人通常不會同意降價。另外,根據《施工合同司法解釋（一）》第二條的規定，當事人有權請求按照中標合同確定權利義務。即使承包人簽署了價格變更協議,若後續發生結算爭議,承包人仍有權請求按照中標合同的計價方式結算。