出賣人未取得預售許可證明，能否要求雙倍返還定金？

出賣人未取得預售許可證明，能否要求雙倍返還定金？

期房是商品房買賣中一種常見的銷售形式，在商品房建成之前與買受人簽訂認購協議、正式的商品房買賣合同，但出賣人銷售商品房須有商品房預售許可證明，出賣人未取得預售許可證明的情況下未與買受人簽訂買賣合同，能否要求雙倍返還定金呢？

依據最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第二條規定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”

商品房預售合同即正式的商品房買賣合同，在起訴前出賣人雖然未取得預售許可證明，但起訴時取得的，預售合同有效；認購協議，其性質是預約合同，參考最高人民法院民事審判第一庭《民事審判指導與參考》中的觀點，作為預約合同的認購協議是出賣人與買受人雙方為將來訂立作為本約合同的商品房買賣合同所做的承諾，而非正式的商品房預售行為，作為法定的商品房預售行為強制性前提條件的商品房預售許可證明就不應對出賣人訂立預約合同的行為干預禁止，未取得商品房預售許可證明前簽訂的認購協議等預約合同均為有效。

在買賣雙方簽訂認購協議之後，至認購協議約定的簽訂合同的時間時仍未取得預售許可證明的，筆者認為買受人有權拒絕與出賣人簽訂正式的商品房買賣合同，並可請求出賣人雙倍返還定金，因為出賣人預售商品房時需有預售許可證明，屬於出賣人違約，只是為了避免實踐中的訴累，雙方簽訂的預售合同也是雙方的真實意思表示，所以才有司法解釋予以特殊規定起訴時出賣人取得預售許可證明的有效；若買受人無權拒絕簽訂正式的商品房買賣合同，必然會導致出賣人怠於取得預售許可證明，不利於商品房買賣市場秩序的規範。