什麼是假想防衞過當

在防衞過當中有一種具體的形式是假想防衞過當，那麼你是否知道什麼是假想防衞過當呢？這也是屬於防衞過當的一種，所以也是有可能對行為人進行處罰的。下面，請跟隨本站小編一起看看假想防衞過當的具體內容吧。

一、什麼是假想防衞過當?

所謂假想防衞過當，是指不存在正在進行的不法侵害，但行為人誤以為(假想)存在，並對該假想侵害實施明顯超過必要限度的反擊，造成重大損害的行為。

二、假想防衞過當的罪過形式

假想防衞過當，是行為人誤認為存在正當防衞的前提事實，即“正在進行的不法侵害”，並在此基礎上進行了“明顯超過必要限度造成重大損害”的防衞行為的情形。這種場合，由於不是針對“正在進行的不法侵害而採取的制止不法侵害的行為”，且“明顯超過必要限度，造成重大損害”，因此，肯定不是刑法上所允許的作為排除社會危害性事由的正當防衞，而是刑法所不允許的侵害行為。這是確定無疑的。只是，成立刑法上的犯罪，除了具有侵害行為、造成危害結果之外，還要求行為人在引起該結果時，主觀上必須有罪過即故意或者過失，否則不成立犯罪。因此，在處理假想防衞過當的時候，首要的問題就是，如何確定假想防衞過當場合下的行為人的罪過形式。對此，中外學者眾説紛紜、莫衷一是，主要有如下觀點：

(一)故意説

認為假想防衞過當的重心在於防衞過當，由於行為人對反擊行為超過防衞限度這一點有認識，因此，成立故意犯。如我國有學者認為：“假想防衞過當的行為人在主觀心理狀態上可能有兩種情況，一種是行為人直接追求的目標不僅僅是把假想不法侵害行為有效地制止住，而是要消滅不法侵害的來源，採取過當的防衞措施;另一種是行為人放任對對方合法權益的損害，不管假想不法侵害行為的性質、強度以及危害結果等，不考慮防衞限度。前者表現為犯罪的直接故意，後者表現為犯罪的間接故意。假想防衞過當的行為人在心理狀態上發生了變化，由不具有違法性的特徵而變為具有違法性的特徵，這樣，較之於假想防衞，假想防衞過當就引起了案件性質和法律後果的變化，一種是故意使意外事件變為故意犯罪，實現了罪與非罪的轉變;一種是使過失犯罪變為故意犯罪，實現了犯罪性質的變化。”⑾簡言之，在這種觀點看來，假想防衞的場合，行為人本應只成立過失犯或者意外事件，但由於其中摻雜的防衞過當行為中，存在行為人有意而為的情形，使得整個假想防衞過當行為的性質發生了變化，從過失犯和.意外事件轉化成了故意犯。

應當説，上述見解看到了防衞過當、特別是行為人有意實施的防衞過當行為對其誤以為存在不法侵害而實施的假想防衞的定性具有決定性影響的一面，值得肯定。但是，防衞過當行為並不總是行為人的有意而為，還存在因為行為人的過於自信或者疏忽大意以及在當時的情形下，由於高度緊張、恐懼或者驚愕，不能抗拒或者難以預見是否過當而引起的場合。將這種場合下的假想防衞過當一概認定為故意犯罪似乎不太妥當。

日本也有主張假想防衞過當成立故意犯的學説。這種學説以行為人只要對符合構成要件的事實有認識就足以成立故意的嚴格責任説為前提，認為假想防衞之類的排除違法事由的錯誤是違法性的錯誤，不排除故意，因此，假想防衞過當的場合，不管對過當事實有無認識，都能成立故意犯;只有在該種錯誤的出現屬於在所難免的場合，才能排除責任。福田平教授就持這種見解。他認為，將排除違法性事由的錯誤看作為具有否定排除故意效力的禁止錯誤，認為只有在該錯誤難以避免的場合才阻卻責任;而在能夠避免的場合，僅僅只是能夠減輕責任而已的見解，“在理論上是能夠得到支持的。”⑿關於假想防衞中的錯誤，福田教授認為：“在對作為排除違法事由的前提事實的存在具有誤認的場合，行為人對屬於構成要件的行為事實具有認識。即這種場合，行為人對符合構成要件的法益侵害有認識、容允，並且加以實現。因此，行為人在這種場合，直接面臨着該行為是不是被禁止的問題。只是，這種場合，由於行為人對作為排除違法事由的前提事實的存在具有誤認，提供了該行為是被允許的錯誤回答而已，”將對假想侵害的誤認即錯誤理解為了禁止(違法性)錯誤。另外，就檢討假想防衞是否成立過失犯的見解，他批判道：“在過失犯罪中，行為的決意，不是實現構成要件結果，而是面向刑法上不被否定的結果。這裏，行為人並不直接面臨該行為是不是被禁止的問題。因此，將對作為違法阻卻前提事實的存在具有誤認的場合(這種場合，行為人認識、容允符合構成要件的法益侵害並且加以實現)看作為過失犯，在本質上是不妥當的”⒀。

福田教授的上述見解，儘管能自圓其説，但即便在日本學術界，也並沒有得到多少人的認同。因為，作為該見解前提的嚴格責任説本身存在不妥之處。受目的行為論影響的嚴格責任説認為，故意的內容就是對符合構成要件事實的認識、容忍(構成要件的故意)，而將有關排除違法性事由的認識以及違法性的意識，則作為和故意不同的責任要件，因此，該説認為，即便在由於假想防衞而殺害他人的場合，也構成殺人罪。⒁但是，一般認為，這種理解過於形式化。成立故意，行為人不僅要對符合構成要件的事實有認識，還要對作為違法性基礎的事實有認識。換言之，故意的認識內容，是“犯罪事實”即“符合犯罪類型的可罰的違法性事實”，而不僅僅是形式上符合構成要件的事實。⒂假想防衞的場合，行為人儘管具有“殺人”的意思，但其以為他所殺死的是“正在進行加害行為，依法可以被殺死的人”，這種情況下，儘管行為人具有符合構成要件事實的認識，但並沒有面臨規範的拷問。換言之，其並沒有意識到自己的行為違法，因此，將假想防衞的場合(包括假想防衞過當在內)認定為故意犯是有問題的⒃。

(二)過失説

認為假想防衞過當的重心在於行為人對作為防衞行為起因的緊急不法侵害存在誤認，本質上是假想防衞，因此，構成過失犯。如我國有學者認為，防衞過當以正當防衞為前提，即防衞過當是正當防衞的過當，不是所有的防衞行為的過當。假想防衞由於不是針對正在進行的、實際存在的不法侵害行為而發生的，缺乏正當防衞的前提條件，所以不是正當防衞，也就談不上防衞過當了，更無所謂“假想防衞過當”。無論在理論上還是司法實踐中，只認定“假想防衞”，便於統一理論認識和實踐操作。⒄該見解認為，假想防衞的場合，不可能是故意，而只能是過失，在連過失都沒有的時候，只能是意外事件。⒅我國的司法實踐也多半傾向這種觀點。如在前述“謝某某假想防衞過失致人重傷案”中，一審法院認為，被告人謝某某的行為成立假想防衞。理由是：謝某某基於臆斷，將事實上並不存在的不法侵害誤以為實際存在，出於防衞的目的致人重傷，被告人謝某某對此應當預見而未預見，屬於疏忽大意的過失，已構成過失致人重傷罪。同樣，在“蔡某某假想防衞過當案”中，蔡某某的辯護律師也認為，蔡某某的行為屬於假想防衞，假想防衞是過失犯罪，不能以故意犯罪論處，應以過失致人死亡罪論處。

確實，形式地理解我國刑法典第20條第2款，似乎可以説上述觀點合情合理。但是，仔細分析之後，便可發現其中的不足：(1)會推導出極不合理的結論來。如果説“防衞過當以正當防衞為前提”，假想防衞不是正當防衞，所以，假想防衞的場合不存在過當問題的話，則意味着假想防衞的場合，即便行為人對假想的不法侵害有意“明顯超過必要限度，造成重大損害”，也只能按照假想防衞的一般情形以過失犯處罰。這樣，就極有可能為假想防衞者的藉機傷害他人之舉提供逃避公正制裁的合法藉口，助長濫用防衞權的不當之風;(2)有片面之嫌。將假想防衞過當一概看作為“假想防衞”，是僅看到了該行為中的起因即“假想防衞”的一面，而沒有看到其發展過程中的“防衞過當”的另一面。防衞過當的場合，對所造成的侵害結果，行為人難以説沒有故意。如果説這種場合只是構成過失犯的話，明顯是對客觀事實的視而不見;(3)會導致處罰上的不平衡。在假想防衞過當的場合，行為人有兩個過錯(起因上的誤認和防衞限度上的誤認)，而假想防衞的場合，行為人只有一個過錯(起因上的誤認)。如果説假想防衞過當就是假想防衞，對二者一律同樣處罰的話，則明顯評價不足，會導致處罰上的不平衡;(4)“防衞過當以正當防衞為前提”的説法本身也值得懷疑。防衞過當以存在事實上的侵害為前提，但絕不是以存在正當防衞為前提。防衞過當和正當防衞是互斥關係，而不是遞進關係。行為一旦被評價為正當防衞，就決不可能是防衞過當;相反，行為一旦被評價為防衞過當，也就不可能再被評價為正當防衞了。因此，“防衞過當以正當防衞為前提”的説法有自相矛盾之嫌。既然前提已經被限定為“正當防衞”了，其中怎麼可能出現“明顯超過必要限度，造成重大損害”的“防衞過當”行為呢?因此，籠統地説“防衞過當以正當防衞為前提”的觀點值得商榷。

在日本，也有認為假想防衞過當成立過失犯的見解。但這種見解的邏輯是，對過失的緊急不法侵害的誤認導致了對故意的防衞過當結果的誤認，使得行為整體具有過失犯的特徵。如庭山英雄博士認為，假想防衞過當不能簡單地説就是假想防衞和過當防衞競合，解決問題的關鍵在於明確防衞過當的性質。防衞過當的本質在於其故意，假想防衞的本質在於其過失性，在防衞過當中混入過失犯的要素是沒有道理的。從這個理由出發，庭山博士認為，誤認存在緊急不法的侵害，繼而實施了超過防衞限度行為的場合，“後一行為的偏離相當性的認識，實際上來自於前一行為的誤認，如果沒有前一個誤認就沒有後一個誤認，所以從行為整體來看的話，容易將其把握為假想防衞的一種。”⒆換言之，庭山博士認為，“假想防衞過當”的場合，沒有前一對緊急不法的侵害的誤認，就不會有後面的過當的防衞行為，因此，前一個誤認對行為整體具有支配力量，使得在該行為整體上具有過失犯的特徵⒇。

上述見解，對“假想防衞過當”中行為人對超過防衞限度的事實沒有認識的場合而言倒也妥當;但是，在行為人對過當事實有認識的場合，對錯就很難説了。因為，在行為人對過當事實有認識的場合，該種認識並不能被根據前一次誤認所形成的過失犯的特徵所化解。此時，仍説該行為整體上具有過失犯的特徵恐怕是不符合實際情況的。同時，按照上述見解，會得出不均衡的結論來。因為，在通常的、沒有假想前提的防衞過當的場合，只要行為人對過當事實有認識，就要作為故意犯處理;而按照上述見解，“假想防衞過當”的場合，即便行為人對過當事實有認識，也毫無例外地要構成過失犯。同樣都是對過當事實有認識的場合，為什麼在處罰上差別如此之大?相反地，在假想防衞過當的場合，行為人具有起因上的誤認和防衞限度上的誤認兩個過錯，主觀責任更大，理當受到更重的處罰才對。因此，上述見解不僅理論上有問題，而且還會導致處罰上的嚴重失衡。

(三)二分説——本文的觀點

由於單純的故意説或者單純的過失説均有偏頗之處，因此，便出現了將上述二者兼顧的所謂“二分説”。這種學説將假想防衞和過當防衞並重，認為在行為人既對不法侵害有誤認，又對防衞的必要限度有誤認的場合，排除故意，可以成立過失犯;但行為人只是對不法侵害有誤認，而對超過防衞限度這一點沒有誤認的場合，可以按故意犯處理。

如日本學者前田雅英教授認為：“儘管存在緊急不法的侵害，但在超過了相當性的程度，而且，對該超過缺乏認識的場合”，“着眼於行為人的主觀方面，可以説該行為完全是基於正當防衞的認識而實施的，因此，難以對行為人進行譴責。故意要被否定，但在誤信行為相當的一點上有過失的話，應當成立過失犯。”前田教授將“儘管不存在緊急不法的侵害(客觀面)，但誤以為存在(主觀面)，並且超過了相當性程度的場合”即假想防衞過當的場合區分為兩種：即“誤認實施相當防衞行為的場合”和“明知超過相當性而實施行為的場合”。就“誤認實施相當防衞行為的場合”而言，前田教授認為，“儘管客觀上沒有緊急不法的侵害和相當性，但(行為人)主觀上具有與完全的正當防衞對應的意識，在有關故意的成立與否上，沒有必要將其與通常的假想防衞區分開來”，排除故意。但在“明知超過相當性而實施行為的場合”，“即便對緊急事實有認識，但只要具有過當性的認識，就不能説(行為人)具備正當防衞的主觀方面，即便是假想防衞過當的場合，有過當性的認識的話，也要成立故意犯。”(21)即認為假想防衞過當的場合，有過失犯與故意犯之分。我國也有學者認為，假想防衞過當的場合，在行為人既誤認不法侵害存在，又對防衞限度有誤認的，不得作為故意犯處理;相反地，行為人只是對不法侵害存在誤認，而對超過防衞限度沒有誤認的場合，可以作為故意犯處理(22)。

二分説是目前有關假想防衞過當的罪過形式的多數説，本文也同意這種觀點。上述單純的故意説或者過失説的問題在於，固執地堅持一種形式而排斥另一種形式，有以偏概全的嫌疑。事實上，在行為人誤認存在正在發生的不法侵害而決定進行反擊之後，假想的事實便演變為行為人實施防衞行為的動機，對於整體上的過當行為的性質已經不可能有什麼影響了。假想防衞過當的整體性質，取決於後面的過當行為發生時行為人的認識(即是否認識到行為超過了防衞的必要限度)，正如“大義滅親、為民除害”的故意殺人罪當中，決定該行為性質的是殺人行為發生時行為人對於其行為及其後果是不是具有認識，而不是取決於行為人實施行為時的良好動機。

在我國，關於防衞過當的罪過形式能否包括故意，理論上尚無定論。(23)傳統學説認為，防衞過當不可能是故意，特別是直接故意，(24)但是，典型的防衞過當本身是指行為人認識到正遭受緊急不法的侵害而進行反擊，結果超過必要限度的場合。就反擊行為超過必要限度這一點，行為人完全可以具有認識，即故意。此時，雖説反擊行為具有防衞性質，行為人是出於防衞的動機，但從法條規定來看，即便是對不法侵害進行反擊的正當防衞，在程度上也有一定限制。加害人在進行不法侵害時，雖説其生命、身體等法益的保護程度降低，但既然法律明文規定，“正當防衞明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任”，則表明此時的加害人的生命、身體等法益的保護程度絕對沒有降低為“0”，即完全喪失，否則就不會有“應當負刑事責任”的要求了。既然如此，明知自己的反擊行為超過了必要限度，可能對加害人的生命、身體等造成重大損害，但仍然希望或者放任該種結果發生的場合，就要構成故意犯，這在理論上是沒有任何問題的。(25)我國的司法實踐也是這樣處理的，對於防衞過當致人重傷、死亡的，通常認定為故意傷害罪。如在“韓霖防衞過當案”中，一審法院認為，韓霖面對赤手空拳追趕的王某等人，在尚未遭到再次毆打的情況下，手持匕首刺中王某，其行為系防衞不適時，已超出防衞的範疇，韓霖的行為屬於防衞過當的辯護意見不當，不予支持。據此，法院判決認定韓霖的行為構成故意傷害罪，判處有期徒刑11年。相反，二審法院則認為，王某等人的不法侵害行為從圍攻韓霖時已經開始，且已達到有必要進行防衞的程度;王某等人追趕韓霖的行為，是不法侵害的持續而非中止，此時韓霖所面臨的不法侵害的威脅並未消除或者減弱，即不法侵害行為正在進行。韓霖對不法侵害人實施防衞行為是適時的、必要的。但該防衞行為已經明顯超過有效制止不法侵害行為的必要限度。判決認定韓霖構成故意傷害罪，判處有期徒刑7年(26)。

要注意的是，假想防衞過當的場合，除了故意和過失類型之外，還存在一種因為沒有罪過而不構成犯罪的類型。其存在於行為人就假想防衞和防衞過當這樣兩種違法行為均沒有罪過的場合。具體而言，就是當時的情形足以讓行為人誤認存在正在進行的不法侵害，從而激起了其本能的自我防衞動機，但在防衞的時候，“行為人在慌亂之中，根本沒有想到還有什麼更温和的方法可以使用，在防衞行為人的主觀認知中，其行為已經是符合必要性的行為。也就是説，行為人根本沒有逾越尺度的預見或者預見可能性，從而根本欠缺構成犯罪所必須具備的故意或者過失”的場合。(27)換言之，行為人在假想防衞和防衞過當的時候，均沒有任何過錯，即便發生了“重大損害”，也只能作為意外事件考慮，而不能認定為犯罪。

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