建設工程轉包之風險

在我國的建築市場，工程轉包一直是一個相當普遍的現象。我國法律對建築施工企業能夠從事的業務範圍都規定了最低的資質等級要求，因此一些想從事一定工程項目的施工企業由於自身沒有工程項目所要求的資質等級，便想法設法的通過利用其他有相應施工資質等級的施工企業的渠道，取得該施工項目。同時，對於那些有相應資質等級的施工企業要麼是沒有能力施工該工程項目，要麼是對該工程項目不感興趣。對於這兩類建築施工企業由於受各自利益受的驅動，一大批提籃子工程或掛靠工程便應運而生了。由於工程轉包容易導致工程成本的增加，導致工程質量的下降，一旦工程發生質量事故又容易發生責任主體互相推諉，發生扯皮現象。因此，探討工程轉包的法律風險和糾紛處理很有必要。

一、工程轉包的定義及表現形式

工程轉包，是指工程承包單位承包建設工程後，不履行合同約定的義務，將工程的施工任務交由其他施工單位來完成的行為。工程轉包的形式通常包括兩種情形：一種是承包單位將其承包的全部建築工程轉包給他人;另一種是承包單位將其承包的全部工程肢解後，以分包名義轉包給他人即變相的轉包。這兩種轉包只有形式上的不同，並無實質上的區別。

在認定工程轉包行為時需要注意的是轉包和分包的區別。我國法律是允許建築工程的總承包單位將其承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位的。因此，承包人是否將其承包的全部工程發包給他人，以及承包人是否將其承包的全部工程肢解以後以分包名義分別發包給他人，是區分工程分包與工程轉包的關鍵所在。對於那種承包單位在承接工程後，不在施工現場設立項目管理機構和派駐相應管理人員，或未對該工程的施工活動進行組織管理，即不進行質量、安全、進度管理，無論承包單位是將工程全部轉包給他人，還是以分包名義將工程肢解以後分別轉包給他人的，均屬轉包行為。

在工程施工實踐中，還有一種轉包行為就是掛靠行為。所謂掛靠，是指單位或個人，在未取得相應資質的前提下，借用符合資質的施工企業的名義承攬施工任務並向出借資質的施工企業交納一定“管理費”的行為。

掛靠行為的產生通常是因為掛靠人由於沒有從事建築活動的主體資格，或者雖有從事建築活動的資格，但沒有具備與建設項目的要求相適應的資質等級，而作為被掛靠的施工企業，雖具有與建設項目的要求相適應的資質等級，但缺乏承攬該工程項目的實際能力。掛靠人通過向被掛靠的施工企業交納一定數額的“管理費”方式，以被掛靠的施工企業名義與建設方簽訂施工合同並辦理各項手續後，由掛靠人直接實施建設工程的全部施工任務。被掛靠的施工企業只承擔形式上的“管理”責任，並不具體承擔工程的技術、質量及經濟責任。

二、工程轉包的法律定性

《中華人民共和國建築法》第二十八條規定， “禁止承包單位將其承包的全部建築工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建築工程肢解以後以分包的名義分別轉包給他人” ，《建設工程質量管理條例》也規定，“施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，並在其資質等級許可的範圍內承攬工程”“禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業務範圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程”“施工單位不得轉包或者違法分包工程”。

從上述法律規定可以看出，我國法律是將工程轉包定性為非法行為，對工程轉包國家是明令禁止的。對於實施工程轉包行為的施工單位，建設行政主管部門將依法責令其改正、沒收非法所得，並處罰款，同時還可以責令停業整頓，降低施工企業的資質等級，情節嚴重的，還要吊銷施工單位的資質證書。

三、工程轉包糾紛的處理

一旦建設工程被人民法院或建設行政主管部門認定為工程轉包，就必然會產生一系列糾紛的發生，那麼掌握如何來處理這一系列糾紛就顯得尤為必要了。

(一)工程轉包合同效力的認定及處理原則

《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規定，工程轉包人和被轉包人之間簽訂的建設工程施工合同無效，人民法院在認定施工合同無效時，可以同時依法收繳當事人已經取得的非法所得。

(二)承包人與發包人之間糾紛的處理

承包人與發包人一旦簽訂了建設工程施工合同，承包人就應當按照合同約定全面履行合同義務。如果承包人非法轉包工程項目，從施工合同主體的相對性角度來看，承包人就構成對施工合同的實質性違約，發包人當然可以根據施工合同的約定追究承包人的違約責任並可以依法解除與承包人簽訂的施工合同。因承包人的非法轉包工程行為，造成工期延誤及出現工程質量問題的，發包人還可以向承包人提出賠償要求。

如果承包人是採取掛靠方式非法轉包工程的，出借資質的被掛靠施工企業與建設單位所簽訂的施工合同無效。掛靠人與被掛靠人對建設單位因此而造成的損失承擔連帶賠償責任。如果建設單位在知情的情況下，仍然與被掛靠的施工企業簽訂施工合同的，則建設單位對該轉包行為也有過錯，建設單位應當承擔相應的過錯責任。

當承包人非法轉包工程被依法認定為無效後，承包人與發包人之間就不可避免的會產生工程款就算糾紛。根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第三條的相關規定，工程款如何結算取決於工程是否竣工驗收合格。建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人可以請求參照合同約定支付工程價款。建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：修復後的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持;修復後的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。

(三)工程轉包人與被轉包人之間糾紛的處理

轉包人與被轉包人之間簽訂的施工合同依法被認定為無效後，轉包人與被轉包人不可避免的會產生一定的經濟損失。對於經濟損失，應根據雙方當事人(即轉包人與被轉包人)的過錯程度和責任大小，確定他們應當承擔的賠償數額。因無效合同造成的損失範圍，一般包括誤工費、停工費、保管費、機械設施閒置費、租賃費、臨時設施建造費等直接與該工程有關而獨立發生的費用等。

(四)工程轉包糾紛訴訟當事人的確定

一項工程被認定為工程轉包而產生一系列糾紛時，訴訟中如何確定各當事人的訴訟地位對於訴訟成敗尤為關鍵。如果分包人對工程轉包合同糾紛提起訴訟，應列轉包人和被轉包人作為共同被告;如果是轉包人與被轉包人之間的合同糾紛，則以轉包人和被轉包人為訴訟主體，建設單位列為第三人;如果是發生多次轉包的，則列直接產生糾紛的當事人為訴訟主體，將其他各方列為第三人。

如果承包人是採取掛靠方式非法轉包的，承包人與建設單位發生的糾紛起訴到法院的，一般應以掛靠施工單位和被掛靠施工單位作為共同訴訟人，起訴或應訴。如果施工單位掛靠其他建築施工企業，並以被掛靠施工企業名義簽訂施工合同的，被掛靠建築施工企業不願起訴的，施工單位可作為原告起訴，不必將被掛靠建築施工企業列為共同原告。

總之，建築工程轉包行為一旦被有權機關認定為非法而無效後，將會引發一系列糾紛的發生，給當事者造成的損失也將會是十分慘重的。因此，作為建築施工企業一定要警惕在工程施工中進行轉包行為。