建築承包合同的違約責任怎麼承擔

一、建築承包合同的違約責任怎麼承擔

建築承包合同的違約責任的承擔方式：1、繼續履行;　2、採取補救措施;3、賠償損失;4、違約金。

1、繼續履行

繼續履行的概念。繼續履行也稱強制實際履行，是指違約方根據對方當事人的請求繼續履行合同規定的義務的違約責任形式。其特徵為：

(1)繼續履行是一種獨立的違約責任形式，不同於一般意義上的合同履行。具體表現在：繼續履行以違約為前提;繼續履行體現了法的強制;繼續履行不依附於其他責任形式。

(2)繼續履行的內容表現為按合同約定的標的履行義務，這一點與一般履行並無不同。

(3)繼續履行以對方當事人(守約方)請求為條件，法院不得徑行判決。

繼續履行的適用。繼續履行的適用，因債務性質的不同而不同：

金錢債務：無條件適用繼續履行。金錢債務只存在遲延履行，不存在履行不能。因此，應無條件適用繼續履行的責任形式。

非金錢債務：有條件適用繼續履行。對非金錢債務，原則上可以請求繼續履行，但下列情形除外：

(1)法律上或者事實上不能履行(履行不能);

(2)債務的標的不適用強制履行或者強制履行費用過高;

(3)債權人在合理期限內未請求履行(如季節性物品之供應)。

2、採取補救措施

採取補救措施的含義。採取補救措施作為一種獨立的違約責任形式，是指矯正合同不適當履行(質量不合格)、使履行缺陷得以消除的具體措施。這種責任形式，與繼續履行(解決不履行問題)和賠償損失具有互補性。

採取補救措施的類型。關於採取補救措施的具體方式，我國相關法律做了如下規定：

(1)合同法第111條規定為：修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等;

(2)消費者權益保護法第44條規定為：修理、重作、更換、退貨、補足商品數量、退還貨款和服務費用、賠償損失;

(3)產品質量法第40條規定為：修理、更換、退貨。

採取補救措施的適用。在採取補救措施的適用上，應注意以下幾點：

(1)採取補救措施的適用以合同對質量不合格的違約責任沒有約定或者約定不明確，而依合同法第61條仍不能確定違約責任為前提。換言之，對於不適當履行的違約責任形式，當事人有約定者應依其約定;沒有約定或約定不明者，首先應按照合同法第61條規定確定違約責任;沒有約定或約定不明又不能按照合同法第61條規定確定違約責任的，才適用這些補救措施。

(2)應以標的物的性質和損失大小為依據，確定與之相適應的補救方式。

(3)受害方對補救措施享有選擇權，但選定的方式應當合理。

3、賠償損失

賠償損失的概念與確定方式。賠償損失，在合同法上也稱違約損害賠償，是指違約方以支付金錢的方式彌補受害方因違約行為所減少的財產或者所喪失的利益的責任形式。賠償損失具有如下特點：

(1)賠償損失是最重要的違約責任形式。賠償損失具有根本救濟功能，任何其他責任形式都可以轉化為損害賠償。

(2)賠償損失是以支付金錢的方式彌補損失。金錢為一般等價物，任何損失一般都可以轉化為金錢，因此，賠償損失主要指金錢賠償。但在特殊情況下，也可以以其他物代替金錢作為賠償。

(3)賠償損失是由違約方賠償守約方因違約所遭受的損失。首先，賠償損失是對違約行為所造成的損失的賠償，與違約行為無關的損失不在賠償之列。其次，賠償損失是對守約方所遭受損失的一種補償，而不是對違約行為的懲罰。

(4)賠償損失責任具有一定的任意性。違約賠償的範圍和數額，可由當事人約定。當事人既可以約定違約金的數額，也可以約定損害賠償的計算方法。

賠償損失的確定方式有兩種：法定損害賠償和約定損害賠償。

法定損害賠償。法定損害賠償是指由法律規定的，由違約方對守約方因其違約行為而對守約方遭受的損失承擔的賠償責任。根據合同法的規定，法定損害賠償應遵循以下原則：

(1)完全賠償原則。違約方對於守約方因違約所遭受的全部損失承擔的賠償責任。具體包括：直接損失與間接損失;積極損失與消極損失(可得利益損失)。法律規定，損失“包括合同履行後可以獲得的利益”，可見其賠償範圍包括現有財產損失和可得利益損失。前者主要表現為標的物滅失、為準備履行合同而支出的費用、停工損失、為減少違約損失而支出的費用、訴訟費用等：後者是指在合同適當履行後可以實現和取得的財產利益。

(2)合理預見規則。違約損害賠償的範圍以違約方在訂立合同時預見到或者應當預見到的損失為限。合理預見規則是限制法定違約損害賠償範圍的一項重要規則，其理論基礎是意思自治原則和公平原則。對此應把握以下幾點：

①合理預見規則是限制包括現實財產損失和可得利益損失的損失賠償總額的規則，不僅用以限制可得利益損失的賠償;

②合理預見規則不適用於約定損害賠償;

③是否預見到或者應當預見到可能的損失，應當根據訂立合同時的事實或者情況加以判斷。

減輕損失規則。一方違約後，另一方應當及時採取合理措施防止損失的擴大，否則，不得就擴大的損失要求賠償。其特點是：一方違約導致了損失的發生;相對方未採取適當措施防止損失的擴大;造成了損失的擴大。

約定損害賠償。約定損害賠償，是指當事人在訂立合同時，預先約定一方違約時應當向對方支付一定數額的賠償金或約定損害賠償額的計算方法。它具有預定型(締約時確定)、從屬性(以主合同的有效成立為前提)、附條件性(以損失的發生為條件)。

4、違約金

違約金的概念和性質。違約金是指當事人一方違反合同時應當向對方支付的一定數量的金錢或財物。

依不同標準，違約金可分為：

(1)法定違約金和約定違約金;

(2)懲罰性違約金和補償性(賠償性)違約金。合同法施行之前，我國的違約金制度兼容以上各種形態，合同法則做了全新的規定。

根據現行合同法的規定，違約金具有以下法律特徵：

(1)是在合同中預先約定的(合同條款之一);

(2)是一方違約時向對方支付的一定數額的金錢(定額損害賠償金);

(3)是對承擔賠償責任的一種約定(不同於一般合同義務)。

關於違約金的性質，一般認為，現行合同法所確立的違約金制度是不具有懲罰性的違約金制度，而屬於賠償性違約金制度。即使約定的違約金數額高於實際損失，也不能改變這種基本屬性。關於當事人是否可以約定單純的懲罰性違約金，合同法未作明確規定。通説認為此種約定並非無效，但其性質仍屬違約的損害賠償。

違約金的增加或減少。違約金是對損害賠償額的預先約定，既可能高於實際損失，也可能低於實際損失，畸高和畸低均會導致不公平結果。為此，各國法律規定法官對違約金具有變更權，我國合同法第114條第2款也做了規定。其特點是：

(1)以約定違約金“低於造成的損失”或“過分高於造成的損失”為條件;

(2)經當事人請求;

(3)由法院或仲裁機構裁量;

(4)“予以增加”或“予以適當減少”。

二、建設工程分包合同效力如何認定

建設工程分包是指經發包人同意或者認可，建設工程的總承包人將承包的部分工程發包給具有相應資質條件的單位。可見，分包是在總承包合同之外，以總承包人(分包合同的發包方)與分包人(分包合同的承包方)為合同當事人的獨立的工程承包合同。分包必須符合三個條件：

1、須經發包人同意或者認可;

2、總承包人發包給分包人的是其總承包工程中的部分工程;

3、分包人須具有要相應的資質條件，分包人按照分包合同的約定對總承包人負責，並與總承包人就分包工程對發包人承擔連帶責任。根據國務院於2000年1月30日發佈的《建設工程質量管理條例》第七十八條對違法分包所下的定義，以下情形屬於違法分包：

1、總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;

2、建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;

3、施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;

4、分包單位將其承包的建設工程再分包的。

最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。”根據本條規定，一旦施工合同被認定為違法分包，則雙方所簽訂的合同屬於無效合同。

根據我國相關規定：“有下列情形之一的，合同無效。

1、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;

2、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;

3、以合法形式掩蓋非法目的;

4、損害社會公共利益;

5、違反法律、行政法規的強制性規定。”據此，《解釋》將違法分包的施工合同認為無效的依據只能是依據該第五項的規定，即此類合同違反了法律、行政法規的強制性規定。

所以，建設工程分包合同是要不違反法律規定無效的情形，是具有法律效力的。