掛靠情況下施工合同無效嗎？

一、掛靠情況下施工合同無效嗎?

掛靠情況下施工合同無效，因為掛靠在性質上不是一種法律關係或法律制度。掛靠是社會生活中客觀存的行為、事實及現象，它本身不是法律制度;只有對掛靠行為及事實的規制和處理，才是法律制度。因而，掛靠有兩層含義：

一是當事人之間因約定而形成的事實掛靠事實;

二是當事人之因掛靠行為及事實經由法律調整所形成的法律關係。

所以，掛靠是一種違法行為及事實，應按無效處理。對此，從適用法律的角度看，具體到掛靠施工情形中，根據“名為實為”規則，得出處理結果為：名義上的承包人是被掛靠人，但是實際上的施工人是掛靠人，因而要以實際上的事實合同關係進行處理。

二、法律依據

1、《建築法》第26條“承包建築工程的單位應當持有依法取得的資質證書，並在其資質等級許可的業務範圍內承攬工程。禁止建築施工企業超越本企業資質等級許可的業務範圍或者以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程。禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”之規定。在掛靠施工情形中，存在兩個不同情質、不同內容的法律關係，一為建設工程法律關係，一為掛靠法律關係，根據合同相對性原則，各方的權利義務關係應當根據相關合同分別處理。

2、《建設工程施工合同司法解釋》第1條“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定，認定無效：

(一)承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的;

(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義之規定。

掛靠行為的合同無效的原因在於其本身不具備法律效力的，但如果雙方可以基於實際簽訂合同的，並以合同中的一方來進行認定的，那麼雙方所形成的合同就是具備法律效力的，具體情況下可以實際的合同認定情況處理。