建設工程掛靠施工的法律認定

建設工程中的掛靠施工，在民事體系裏體現為一種合同關係。

實踐中比較通用的掛靠施工的合同關係有兩種：

一種是《建設工程施工合同》，該合同系發包方(甲方)與被掛靠單位(乙方)簽訂的，即合同的主體系發包方和被掛靠單位，而掛靠人一般作為被掛靠單位的特別授權代理人或項目經理在合同尾部的乙方處簽字。

第二種是《工程內部承包合同》，該合同系被掛靠單位(甲方)與掛靠人(乙方)簽訂的，合同簽訂後，甲方還會向乙方出具任命文件或特別授權委託書，以用於辦理與發包方的聯繫事宜。

此時發包人、實際施工人(掛靠人)、被掛靠單位之間行程了何種法律關係呢?

我們認為若三方對掛靠施工均是明確認同，三方實際形成了三個法律關係：

一是發包人與實際施工人(掛靠人)間建立的建設工程施工承包合同;

二是實際施工人(掛靠人)與被掛靠單位間形成的關於資質的借用合同關係;三是發包人與被掛靠人間形成的就工程建設所產生的各種債務的保證合同關係。

《建設工程施工合同》體現的承包人是被掛靠單位，但根據對掛靠的定義是指借用資質，因此，出借資質的人並非工程的承建人，因而不應作為合同相對人，相應的實際施工人才是工程的真正承建人，因而才應當作為該合同的當事人，而非被掛靠單位。

其次，《工程內部承包合同》，該合同可能名稱多種多樣，但就內容看，就是關於建築資質的借用合同。

第三，雖然在三方的各類合同文件中，均不能體現被掛靠人就掛靠施工的工程作為保證人，但事實上這確實是三方的一致意思，即使最開始不知情，在工程的後期也是知情和默認及認可的。

《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規定“建設工程施工合同中沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定，認定無效”。

那麼該施工合同的簽訂究竟是違反的哪條法律強制性規定，我們認為應當是指《建築法》第十二條對施工人資質的強制性規定，由於在該施工合同中，承包人是實際施工人，沒有相應資質，因而導致了該施工合同無效。

而掛靠人與被掛靠人關於資質出借所簽訂的《工程內部承包合同》，則因違反《建築法》第六十六條關於禁止出借資質的規定而無效。

但若將該建設工程施工合同的承包人理解為被掛靠人，則該施工合同則並無任何無效的理由。