公司、分公司擅自設立分支機構如何處罰？

《〈公司法〉修改後擅設分支機構處罰的依據》一文，對公司在其住所外擅設分支機構如何適用法律的問題，列舉了幾種不同的意見：有的認為應適用《公司登記管理若干問題的規定》（以下簡稱總局83號令）第三十二條定性處罰；有的認為應認定為冒用有限責任公司分公司名義行為，按新《公司登記管理條例》第八十條定性處罰；有的認為應按新《公司登記管理條例》第七十三條有關未辦理變更登記處理；有的認為應當適用《無照經營查處取締辦法》定性處罰；原文作者則認為，“冒用”、“變更”等詞語不能貼切表示出擅設分支機構的性質，而《無照經營查處取締辦法》又無擅設分支機構無照經營類型的規定，因此，在法律、行政法規和部門規章層面上，對此問題規定不夠明確，令基層執法人員困惑。

筆者認為，現行法律、行政法規對此問題的規定已經很明確了，關鍵是要正確理解法條。

《無照經營查處取締辦法》第二條規定，任何單位和個人不得違反法律、法規的規定，從事無照經營。這裏的“無照經營”，不僅包括相關單位或個人本身無營業執照卻開展經營，還包括本身有營業執照的企業或個體工商户，單獨或共同設立應當辦理營業執照卻未辦營業執照的經營機構開展經營。例如，新《公司法》第14條規定，設立分公司，應當向公司登記機關申請登記，領取營業執照；《企業法人登記管理條例》第35條、《個人獨資企業法》第14條、《合夥企業法》第18條，也有類似的設立分支機構應當辦照的規定。因此，企業擅設無營業執照的分支機構（分公司）開展經營活動，同樣屬於《無照經營查處取締辦法》的調整範圍。

新《公司法》第211條及《公司登記管理條例》第80條所規定的“冒用有限責任公司或股份有限公司的分公司名義”，是指未經依法登記為有限責任公司或股份有限公司的分公司而擅自使用分公司名義，既包括無任何營業執照而冒用分公司名義從事經營，也包括已依法領取除分公司營業執照之外的其他營業執照卻冒用分公司名義從事經營。

何謂“分公司名義”，是否要求名稱中一定要含有“分公司”字樣？

其實，《公司法》及其配套行政法規、規章並未使用“分支機構”的概念，而是使用“分公司”概念。《公司登記管理條例》第46條規定，分公司是指公司在其住所以外設立的從事經營活動的機構。總局83號令第十五條第一款則明確，公司設立的不具備企業法人資格的經營機構，其名稱可以不含“分公司”字樣，但應當按分公司登記程序辦理登記。也就是説，凡公司在其住所以外設立的從事經營活動的機構，無論其名稱中是否含有“分公司”字樣，都屬於分公司。當然，根據《企業名稱登記管理規定》第十四條第（二）項的規定，分公司名稱中不管是否含有“分公司”字樣，都應當冠以其所從屬公司的名稱。因此，“分公司名義”，既包括名稱中含有“分公司”字樣的情形，也包括名稱中雖不含“分公司”字樣，但通過冠以某公司名稱並綴以“經營部”、“服務部”等字樣的形式，表明其屬於某公司下屬經營機構的情形。

公司或分公司在其住所以外設立經營機構，卻未辦理登記領取分公司營業執照的行為，首先構成了《無照經營查處取締辦法》第四條和第十四條所查處的無照經營行為；如果該擅設的經營機構使用了分公司名義的，則同時構成了《公司法》第211條及《公司登記管理條例》第80條所查處的冒用分公司名義行為；如果該擅設的經營機構未使用分公司名義（如仍以公司名義從事經營）的，則僅構成無照經營而未構成冒用分公司名義行為。

如前所述，《公司登記管理條例》第80條，並非專門調整無照經營，還調整有其他營業執照但冒用公司或分公司名義的行為。因此，此法條與《無照經營查處取締辦法》第十四條第一款屬於法條的交叉競合，但相互間並無特別法與一般法的關係，不存在依《無照經營查處取締辦法》第十四條第二款轉致適用《公司登記管理條例》第80條實施處罰的問題。對於同時構成無照經營行為和冒用分公司名義行為的，應分別適用《無照經營查處取締辦法》第十四條第一款和《公司登記管理條例》第80條，指出其違法性並實施行政處罰，但同種處罰僅適用法定幅度最重的法條實施一次。

總局83號令在被明令廢止前，凡與新《公司法》和《公司登記管理條例》不相牴觸的條款，均繼續有效。不過，總局83號令第32條對公司擅自設立分公司行為的處罰規定，其立法背景是原《公司法》和《公司登記管理條例》對此類行為均未設定行政處罰，而《無照經營查處取締辦法》也尚未出台。當《無照經營查處取締辦法》和新《公司法》、《公司登記管理條例》生效後，總局83號令第32條就與這些上位法相牴觸，不應再適用了。

另外，無論是新《公司登記管理條例》，還是老條例，均未將分公司作為公司的登記事項。因此，將公司擅自設立分公司行為，認定為擅自改變登記事項，按新《公司登記管理條例》第七十三條處理，明顯是錯誤的。