先出租後抵押房屋買賣不破租賃能成立嗎

一、先出租後抵押房屋買賣不破租賃能成立嗎?

先出租後抵押房屋買賣不破租賃能成立，租賃合同先於抵押權的設定，抵押權實現後，適用買賣不破租賃原則，租賃合同繼續有效。如果抵押權先於租賃合同成立，抵押權實現後，租賃合同對受讓人不具有約束力，此時買賣擊破租賃。因為，若抵押權先於租賃合同成立，而抵押是需要辦理抵押登記的，登記本身具有公示效力。承租人可以從抵押財產登記中查明租賃財產的物上負擔情況，既然明知承租的財產有其他物權，就應當承擔因實現抵押權帶來的風險。否則，財產抵押後，抵押權的效力就變得不確定，從而失去設立的意義。

最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第119條，私有房屋在租賃期內，因買賣、贈與或者繼承發生房屋產權轉移的，原合同對租賃人和新房主繼續有效。

二、不動產抵押合同生效要件

不動產抵押合同是要式合同，雙方在合同書上簽字或蓋章，即成立並生效。除非法律另有規定或者合同另有約定如附有條件或者期限。換言之，不動產抵押權合同本身不需要辦理登記，後來的物權登記辦理與否，並不能反過來影響合同的效力。

但是不動產抵押權的生效與抵押合同的生效的不同。通過對《物權法》第9條、第15條及第23條分析可知，我國現行物權法是採債權形式主義的物權變動模式。在此模式下，不承認物權行為的獨立存在，也不認為債權合意可以直接引致物權的變動，而是將物權變動歸結為一個債權合意與一個公示方法的結合。

因此，不動產抵押權的設定就需要兩個不可或缺的條件：

1、當事人雙方意思表示一致旨在設定不動產抵押權的抵押合同，其性質仍是債權合同。

2、作為法定公示方法的，在登記機關完成的不動產抵押權登記。在此模式下，登記不是抵押合同的成立要件，也不是抵押合同的生效要件，而是抵押權的生效要件。就像《物權法》第187條所規定，不動產抵押權自登記時設立。換句話説，只有辦理了不動產抵押登記，不動產抵押權才生效。

絕大多數的人在租用不動產的時候，不會主動去調查此不動產是不是已經抵押出去了，因為表面上來看，這和承租人的合法權益沒有什麼直接的聯繫，但是假如在租賃之前不動產就已經抵押出去了的話，真正到了拍賣不動產的地步，承租人必須提前退房的。