僱傭已達退休年齡的員工，是否會被認定為勞動關係？

現實生活中，一些用人單位為了節約用工成本，會選擇僱傭一些已達退休年齡的員工，從事保安、保潔、停車場管理、巡查、門衞、值夜班等勞動強度較低的工作崗位，也有一些用人單位對退休人員進行返聘的，如學校返聘退休教職工繼續從事教學等。此時，雙方之間是什麼法律關係？會不會被認定勞動關係？
 

一、認定勞動關係與勞務關係，區別很大。

用人單位聘請已達退休年齡員工的，雙方之間有可能形成勞動關係，也有可能形成勞務關係（又稱“僱傭關係”），兩者在法律適用上是有很大區別的。

（一）認定勞動關係，有什麼影響？

如被認定“勞動關係”，此時雙方將被認定存在較強的“人身隸屬性”，雙方的權利義務主要適用法律的強制性規定，如勞動法、勞動合同法等法律中的“最低工資標準、法定工作時間、休息休假、經濟補償、工傷認定……”一系列的規定。

1.最低工資標準

最低工資標準，是指勞動者在法定工作時間（或合同約定的工作時間）提供了正常勞動的，用人單位依法應支付的最低勞動報酬。

最低工資標準，一般不包括加班費；夜餐費；特殊工作環境條件下的津貼（高温、高空、有毒有害、井下及特別繁重等特殊工種崗位津貼）和法定福利待遇。（注：在北京、上海地區，最低工資不包括社保，而在深圳則包括）

以深圳為例，深圳市現在適用的是2018年8月1日調整的最低工資標準，即全日制就業勞動者最低2200元/月，非全日制就業勞動者最低20.3元/小時。

2.法定工作時間

法定工作時間，是指按國家法律規定，勞動者最多工作的時間。

超過法定工作時間的，勞動者有權要求支付加班費，或者拒絕加班——但4種法定情形除外（此時勞動者一般不得拒絕加班）：

（1）發生自然災害、事故或者因其它原因，使人民的安全健康和國家財產遭到嚴重威脅，需要緊急處理的；

（2）生產設備、交通運輸線路、公共設施發生故障，影響生產和公眾利益，必須及時搶修的；

（3）必須利用法定節日或公休假日的停產期間進行設備檢修、保養的；

（4）為完成國防緊急任務，或者完成上級在國家計劃外安排的其它緊急生產任務，以及商業、供銷企業在旺季必須完成的生產任務。

3.休息休假

（1）國家實行勞動者每日工作時間不超過8小時的制度（注：標準工時工作制）；

（2）用人單位應當保證勞動者每週至少休息1日（注：週六也是可以安排上班的，只要週日或至少有一天安排休息即可）；

（3）企業因生產特點不能實行前款規定的（標準工時工作制），經勞動行政部門批准，可實行其他休息辦法（注：這裏主要是指“綜合工時工作制”和“不定時工作制”，常見於民航機場的安檢員、地勤工作人員、司機、業務員等崗位，但需要向勞動行政管理部門申請且獲得審批後，才可以實行，不能自行約定）；

（4）用人單位在法定節假日應當安排勞動者休假（如：元旦、春節、清明節、勞動節、端午、中秋、國慶）；

（5）用人單位實行帶薪年休假制度（注：年休假）。

4.經濟補償

根據《勞動合同法》的規定，經濟補償金包括“解除勞動合同的經濟補償金”和“終止勞動合同的經濟補償金”兩種：

第一種：解除勞動合同的經濟補償金

（1）用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件，勞動者要求解除勞動合同的；

（2）用人單位未及時足額支付勞動報酬的，勞動者要求解除勞動合同的；

（3）用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者要求解除勞動合同的；

（4）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益，勞動者要求解除勞動合同的；

（5）因《勞動合同法》第二十六條第一款規定的情形（用人單位原因）致使勞動合同無效，勞動者要求解除勞動合同的；

（6）用人單位提出，與勞動者協商解除勞動合同的；

（7）勞動者患病或者非因工負傷，經勞動鑑定委員會確認不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動合同的；

（8）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作，用人單位解除勞動合同的；

（9）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議，用人單位解除勞動合同的；

（10）經濟性裁員的；

（11）法律法規規定的其他情形。

第二種：終止勞動合同的經濟補償金

（1）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照《勞動合同法》第四十四條第一項規定（勞動合同期滿）終止固定期限勞動合同的；

（2）用人單位被依法宣告破產的；

（3）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

（4）法律法規規定的其他情形。

5.工傷認定

工作中受傷的，勞動者可以向社保局申請認定工傷，實行“無過錯責任”（注：員工操作失誤、疏忽大意的，也可以認定工傷，只有員工故意或自殺的才不可以認定工傷）。

員工被認定工傷，而用人單位沒有繳納社保的，根據社會保險法的規定，此時所有的工傷保險待遇，都由用人單位承擔。

值得注意的是“視同工傷”的情形，如，員工上下班途中，遭遇非因本人主要責任的交通事故的，可以申請認定工傷（注：如果肇事司機一時找不到，員工可以申請工傷待遇，如果用人單位沒有買社保的，用人單位要承擔全部工傷保險待遇，就成了“冤大頭”。）

（二）認定勞務關係，有什麼影響

如被認定勞務關係，此時雙方地位比較平等，雙方的權利義務主要根據雙方之間的約定處理，適用民事法律關係——相對來説，用人單位此時的責任較輕。

提供勞務的員工，在工作中受傷的，一般不能認定工傷，而是要按侵權糾紛處理，常見案由為“生命權、健康權、身體權糾紛”。

此時實行的是“過錯責任”原則。員工對自己的受傷存在過錯的，要承擔一部分責任。如，員工沒有電工證仍從事電工作業，遭遇電器爆炸，使自己受傷的，法院可能認定員工存在過錯，需要承擔次要責任，用人單位只需賠償員工損失的60%至80%。

（三）勞動關係與勞務關係的簡單對比

二、已達退休年齡，沒有享受基本養老待遇的，一般仍然按勞動關係處理。

（一）享受基本養老待遇，需同時符合“達到退休年齡”、“個人繳費年限累計達15年”兩個條件

根據法律、行政法規的規定，我國勞動者享受基本養老保險待遇需要滿足兩個條件：

第一，達到退休年齡，即男性滿60週歲，女幹部滿55週歲，女工人滿50週歲（注：此處暫不討論“提前退休、內退”等特殊情況）。

第二，勞動者的個人繳費年限累計達15年或視同15年。

（二）員工已經達到退休年齡，但未享受基本養老保險待遇的，根據勞動合同法第四十四條第（二）項，雙方勞動合同還不能終止，仍存在勞動關係。
勞動合同法第四十四條（二）規定，“有下列情形之一的，勞動合同終止：(二)勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；”

法律之所以這麼規定，主要是考慮到，如果勞動者到了退休年齡，既沒有享受基本養老待遇，也不能享受勞動法的保護，對勞動者是不公平的——有些人可能參保比較晚，還沒有達到繳費年限。

（三）用人單位招用已達退休年齡，但未享受養老保險待遇或退休金的人員，雙方的用工關係可按勞動關係處理。

在廣東地區，根據現行有效的《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關於適用<勞動爭議調解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》（粵高法發〔2008〕13號）第十七條第一款的規定，“用人單位招用已達法定退休年齡但未享受養老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關係可按勞動關係處理”。

值得注意的是，此處使用的表述，是“可按勞動關係處理”——即，法律將認定勞動關係的裁量權交給了法官，由法官根據個案進行認定。

之所以沒有一律按勞動關係處理，可能是考慮到年齡大的員工，在某些情況下如簡單按勞動關係處理，會不當加大用人單位的負擔，造成對用人單位的不公。
 

三、已達退休年齡，已享受養老保險待遇或退休金的，應按勞務關係處理

根據《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關於適用<勞動爭議調解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》（粵高法發〔2008〕13號）第十七條第二款的規定，“用人單位招用已享受養老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關係應按僱傭關係處理。”

此處的“僱傭關係”，即前述的“勞務關係”，是與“勞動關係”相對的概念。

因此，對用人單位來説，在僱傭達到退休年齡的員工時，要了解清楚其是否已經享受基本養老保險待遇，或退休金。如已經享受該養老待遇，則雙方的關係為勞務關係，對用人單位來説，法律風險相對較低。
 

四、相關案例

（注：此處案例援引自2017年7月26日《人民法院報》的文章《勞動者達到退休年齡，勞動合同是否自然終止》，作者為韓方、張靜霞，作者單位為廣州市中級人民法院）

（一）案情：

女職工陳某與用人單位於2012年1月3日建立勞動關係，用人單位未依法為陳某購買社會保險。

陳某於2015年10月17日達到50歲，但不能依法享受養老保險待遇，繼續留在用人單位工作，用人單位也沒有提出解除勞動合同，仍繼續向陳某支付報酬。

陳某於2016年7月31日收到用人單位要求解除用工關係的口頭通知，並自2016年8月1日起停止向用人單位提供勞動。

陳某訴請確認雙方勞動關係存續至2016年7月31日；

用人單位則主張僅計算至2015年10月16日，認為2015年10月17日至2016年7月31日期間，陳某已經達到退休年齡，雙方成立勞務關係。

（二）兩種觀點

觀點1：根據《勞動合同法實施條例》（下稱《實施條例》）第二十一條，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。因此，只要勞動者達到法定退休年齡的，無論其是否開始享受基本養老保險待遇或者領取退休金，雙方形成的用工關係按勞務關係處理。

觀點2：根據《勞動合同法》第四十四條（二）項，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同才終止。因此，勞動者達到退休年齡，但還沒有享受基本養老保險待遇，或者領取退休金的，勞動合同不一定終止。

（三）作者同意第二種觀點，理由如下：

1.勞動者達到法定退休年齡，只是享受基本養老保險的前提條件

（注：達到退休年齡，只是享受基本養老待遇的“必要條件”，而不是“充分條件”。）。

2.司法實踐中，主要適用勞動合同法第四十四條第（二）項作為認定“勞動合同自然終止”的依據，《實施條例》第二十一條規定只是勞動合同法第四十四條第（二）項的補充，不能單獨適用。

此外，結合《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條規定，已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議按勞務關係處理。也可以印證這種理解，即，認定勞務關係，主要是看是否享受了基本養老保險（或退休金），而不是光看年齡。

3. 勞動者享受基本養老保險待遇後，基本生活得到了保障，在法律上設定其勞動者資格終止的制度不會影響其生存，同時也是對勞資雙方利益的平衡，故不再將其納入勞動法的調整範圍。

（四）結論：

勞動者達到退休年齡並不當然意味着勞動能力的喪失，其是否繼續具有勞動者資格還需與勞動者是否享受養老保險待遇綜合考慮，不能僅以退休年齡作為區分是勞動關係還是勞務關係的標準。
 

五、總結

勞動者是否開始依法享受基本養老保險待遇，是劃分勞動關係和勞務關係的主要依據。

用人單位需要僱傭已達退休年齡的員工，需要重點審核該員工是否已經享受基本養老保險待遇（或領取退休金）。

如果忽略了這一點，僱傭了沒有享受基本養老保險待遇的退休年齡員工，雙方有可能在個案中被認定形成“勞動關係”。

即使沒有忽略這一點，僱傭的是已經享受基本養老保險待遇的退休年齡員工，為減少不必要的糾紛，雙方也要簽訂書面的《勞務協議》，明確雙方的法律關係及權利義務。此外，由於勞務關係不可申請工傷認定，為應對意外傷害導致的侵權賠償責任，建議用人單位購買相關商業保險，如僱主責任險。