承攬加工中涉及商標侵權問題怎麼處理？

一、承攬加工中涉及商標侵權問題怎麼處理?

(一)承攬人是否是商標的使用人

根據《合同法》的規定，加工承攬是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬。在涉及貼牌的加工承攬中，加工承攬人僅僅是根據定作人的指示，物理上將商標用於商品，承攬人的行為僅僅是一種物理貼附行為，為定作人使用商標提供必要的技術條件，真正使用商標的實際上是定作人。另外，根據加工承攬的特點，加工承攬的法律後果應當歸於定作人，因此即使加工承攬過程中出現商標侵權，其結果也應當歸於定作人，而不應當由承攬人承擔侵權的後果。

例如在上海市高級人民法院在(2009)滬高民三(知)終字第65號判決中就認為：“在定牌加工關係中，境內加工方在產品上標註商標的行為形式上雖由加工方所實施，但實質上商標真正的使用者仍為境外委託方。”

在廣州市中級人民法院判決的(2009)滬高民三(知)終字第65號判決中也認定：“博鴻公司在產品上標貼被訴侵權標識的行為，形式上雖由加工方實施，實質上卻是基於有權使用涉案商標的肯尼亞澳柯瑪數碼非洲公司的授權加工行為。博鴻公司的產品雖在中國境內生產，但產品全部出口肯尼亞，並不在我國境內市場銷售流通。博鴻公司在這些產品上使用“aucma”標識，不能在我國境內產生標識產品來源的作用，未發揮商標的識別功能，故該行為不屬於商標性使用。”

(二)加工承攬人的使用是否是商標性使用

2013年《商標法》規定商標使用是指：“將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用於識別商品來源的行為。”對於商標使用，規定了兩個要件：

(1)形式要件，包括對於商品商標而言將商標使用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，對於服務商標和商品商標而言，將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中;(2)功能要件，用於識別商品來源。對於加工承攬而言，承攬人可能會涉及到侵權商標本身的生產，將侵權商標貼於商品、商品包裝或容器上等等，這無疑符合了商標使用的形式要件。但是商標使用還要求使用商標能夠實現識別商品來源功能，從文義上來理解識別商品來源識別的是自己商品的來源，而不是識別他人的商品來源。而對於加工承攬人來説，其在加工承攬過程中使用商標並不是為了識別自己的商品來源，而是為了識別他人的商品來源，這一方面不符合識別他人商品來源功能的。另外承攬人加工承攬的過程整個都是在承攬人的工廠中實施的，在加工承攬活動完成之前，商標使用僅僅是在承攬人和定作人之間，並不會面對相關公眾，其識別功能也就無從實現，因此也就不屬於商標法意義上的商標使用。

商標侵權的構成要件有兩個：

第一，使用了他人商標;

第二，有混淆可能性。

從上文的論述中我們可以得知，在加工承攬活動中，雖然承攬人形式上使用了涉案商標，但是實際的使用人是定作人;並且其使用並不能發揮識別商品來源功能;在加工承攬過程中也不會造成混淆。因此承攬人在加工承攬過程中使用商標不構成商標直接侵權。

(三)、承攬人在加工承攬過程中是否構成間接侵權

既然承攬人在加工承攬過程中使用商標不構成直接侵權，那麼承攬人是否有可能構成間接侵權?《侵權責任法》規定：“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。”間接侵權主要包括兩種：教唆侵權和幫助侵權。加工承攬一般不存在承攬人引誘定作人侵權的情況，在此我們只討論幫助侵權的情況。

幫助侵權的一般構成要件有：

1)直接侵權行為的存在;

2)主觀過錯;

3)客觀上有幫助行為。

具體到加工承攬上，分為兩種情況：

一種是涉外貼牌加工;

另一種是普通的承攬加工。對於涉外貼牌加工而言，由於商標存在地域性，定作人在海外出售具有國內權利人商標的商品並不侵犯權利人的商標權。對於普通的加工承攬而言，由於定作人實際使用了他人商標，因此直接侵權行為是存在的。對於過錯的認定，主要體現在對承攬人注意義務的認定上，在兩份地方司法文件中對此均有規定。

在商標侵權的案件之中，承攬方的確需要承擔一定責任，但是如果承攬方不知道自己有侵權行為的話，那麼在進行法院判決的時候不會對其進行相關處罰，值會叼籌齊進行警惕製作，如果其知道該商標是屬於侵權商標的話，那麼承攬方還是需要承擔一定的法律責任。