偽證罪不成立的辯護詞

尊敬的審判長、審判員：

根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第三十二條規定，我們接受涉嫌妨害作證罪一案的被告人黃某的委託，並受嘉合律師事務所及同望律師事務所的指派，擔任本案被告人黃某一審階段的辯護人，依法為被告人黃某進行辯護。接受委託後，我們對有關單位和個人進行了詳細的調查瞭解，並會見了被告人黃某，對本案的材料進行了認真細緻的閲卷工作，又經過剛才的法庭調查，在此基礎上我們對本案案情和案件定性有了更全面而客觀的認識。總的來説，我們認為：控訴機關指控被告人黃某犯有妨害作證罪是認定事實錯誤、適用法律不當，證據不足、且違反法定程序。被告人黃某依法不構成犯罪，應當宣告無罪釋放。具體的理由與事實分析如下：

一、被告人黃某的行為不符合妨害作證罪的犯罪構成，依法不構成犯罪，應當宣告無罪釋放。

《中華人民共和國刑法》第三百零五條規定，在刑事訴訟中，證人、鑑定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關係的情節，故意作虛假證明、鑑定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。第三百零六條規定，在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。辯護人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據失實，不是有意偽造的，不屬於偽造證據。上述的法律規定，就確定了偽證罪和辯護人妨害作證罪的犯罪構成。本案被告人黃某的行為並不符合妨害作證罪的犯罪構成，依法不構成犯罪，應當宣告無罪釋放。

(一)從主體上來説，被告人黃某不是刑法第三百零五條規定的偽證罪的犯罪主體，控訴機關的指控是適用法律不當，是錯誤的。

刑法第三百零五條規定的偽證罪的犯罪主體，法律明確規定是四種人，即：證人、鑑定人、記錄人、翻譯人。即只有這四種人才會構成偽證罪,其他參與刑事訴訟的主體均不構成本罪。而本案控訴機關正是指控被告人黃某的行為，觸犯了刑法第三百零五條規定，構成偽證罪。但是，黃某在莫鐵軍涉嫌盜竊一案當中，其訴訟地位就是莫鐵軍的辯護人，所以，假如構成犯罪，也只是構成刑法第三百零六條規定的辯護人妨害作證罪，不可能構成刑法第三百零五條規定的偽證罪。並且，從法律規定來説，刑法305條和306條規定偽證罪和辯護人妨害人作證罪，就明確了各自的犯罪主體，也就是，辯護人在刑事訴訟當中，只能構成辯護人妨害人作證罪，否則，就是無罪，而不可能構成其他罪名。如果他參與了偽造證據，就是構成了辯護人妨害作證罪，如果他沒有參與了偽造證據，就不構成犯罪;應當由相關證人來承擔偽證罪的法律責任，對律師而言，就是證據失實的問題了，而不是構成偽證罪，所以，從法理上來説，在刑事訴訟當中，不存在辯護人與證人構成共同犯罪，共同構成偽證罪。故控訴機關的指控是適用法律不當，是錯誤的。

(二)從主觀上來説，被告人黃某沒有妨害作證的主觀故意，控訴機關的指控是認定事實錯誤，是錯誤的。

根據法律的規定，無論刑法第三百零六條規定的辯護人妨害作證罪，還是刑法第三百零五條規定的偽證罪，其主觀要件，均是直接主觀故意，不存在過失犯罪，也就是説，如果辯護人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據失實，不是有意偽造的，不屬於偽造證據，不構成犯罪，不以犯罪論處的。本案當中，被告人黃某沒有妨害作證的直接主觀故意。主要體現在二個方面：

1、從認識因素來説，被告人黃某並不是明知為假而作假。

被告人黃某對於莫鐵軍與相關證人在2006年8月到12月是不是在廣東打工這一事實，是沒有能力認識到真假的，當事人也沒有提供出差費用讓律師到廣東去調查核實，他只是聽莫鐵軍、莫水平與相關證人説到，2006年8月到12月莫鐵軍與相關證人是在廣東打工，而事實上也有莫鐵軍與相關證人到廣東打工的基礎事實，只有時間長短的問題有出入，黃某沒有到實地調查，就輕信了這一事實，並在相信了這一事實的基礎上，讓相關的證人出具證言，出庭作證。並不是明知2006年8月到12月莫鐵軍與相關證人不是在廣東打工的前提下，再去偽造證據的。現在，控訴機關只有利害關係人的人所作的推卻法律責任的證詞，是無法證實被告人黃某明知為假，仍故意要證人作假。並且，從案件的材料來説，除了莫鐵軍、莫水平父子有利害關係人的陳述之外，沒有任何證據説過黃某明知為假，仍故意要證人作假。

2、從意志因素來説，被告人黃某並不具備作假的動機和現實可能性。

本案當中，黃某與莫水平及莫鐵軍一家人沒有親屬關係;且莫家生活困難，律師事務所在本案一審也只收取了1000元的律師費，二審的律師費目前也無力交納，雙方也沒有未來經濟利益的約定，此所謂無利也;本案也只是一個很一般的刑事案件，並不是一個大案要案，律師即使辯護成功，也不能借此名聲大噪，此所謂無名也。既然無親無故，無名無利，律師何必冒風險去讓證人作假，這不符合情理。並且，二審當中，在沒有與證人進行溝通的前提下，黃某也通知證人出庭，以便能更好的讓證人在法庭上進行作證，如果明知是假證，就沒有必要證證人親自出庭了，冒此風險了。所以説，黃某作假證的動機和現實可能性是不存在的。

(三)從客觀上來説，被告人黃某沒有實施妨害作證的犯罪行為。

1、控訴機關指控被告人黃某與莫水平合謀作假，有共同的犯罪故意，這是認定事實錯誤。

本案當中，控訴機關指控被告人黃某與莫水平合謀作假，但沒有任何證據表明二人在何時，何地，如何商量作假的。並且，按照案件的事實，莫鐵軍提出他與相關的證人到廣東去打工，被告人黃某自然想到，也只能想到去找莫鐵軍父親瞭解是何人與莫鐵軍共同雲廣東打工的相關情況了，這也正是律師履行職責，進行調查的表現。所以，不能因為根據被告人黃某去找過莫水平，並讓其瞭解是何人與莫鐵軍共同雲廣東打工的相關情況，就認定二人合謀作假。現實當中，不排除這一種可能，是莫水平找人作假，而證人願意作假(事實上，證人禤恆峯與莫鐵軍是鄰居，證人張火蓮是莫鐵軍的堂姨)，且被告人黃某並不知情，而讓相關證人出具證詞了。並且，在法庭上，證人禤恆峯明確説莫水平一人去找他的，律師並沒有去找過他，也是莫水平告訴他，打工的時間是“2006年8月到12月”，同時，也就不排除莫水平事前與張火蓮説明打工的時間是“2006年8月到12月”，所以，如果有合謀，合謀的並不是被告人黃某。所以，被告人黃某並不構成犯罪。

2、控訴機關指控被告人黃某二次擬稿行為，是作假行為，這是認定事實錯誤。

本案當中，被告人黃某確實給證人禤恆峯與張火蓮作過底稿，但是，證人禤恆峯與張火蓮向法庭提交的證人證詞，並不是被告人黃某給證人禤恆峯與張火蓮所作過的底稿內容，被告人黃某給證人禤恆峯所作底稿，關於到廣東打工的時間：2006年8月到12月，原來是空白的，這個時間，也不是被告人黃某提出和確定的，關於證人禤恆峯的身份情況，也是原來也是空白的，因為黃某在2008年2月8日一審開庭之前沒有見過證人禤恆峯，並不知道他的身份情況。所以，控訴機關指控説照抄，也是錯誤的。被告人黃某給證人張火蓮所作底稿，是根據其問話內容形成了。從現實情況和司法實踐來説，本案的證人文化程度較低，法律知識不高，他們不知道證人證詞如何出具，叫律師先寫一個提綱或是草稿，再根據草稿出具證詞，也這是客觀存在的，也沒有違反法律規定，法律也是允許的，也是律師提供法律幫助和法律服務的表現，所以，不能因為根據被告人黃某給證人禤恆峯與張火蓮作過底稿，就認定是被告人黃某故意讓證人出具假證;並且，從證詞本身內容來説，也明確的提示了證人作證的法律義務和作假證的法律責任，本案的證人也都是正常的成年人了，他們可以對證詞內容進行修改的，也可以拒絕作假證的，而他們如果明知是假證，仍然出具、仍然出席法庭作假，顯然就與被告人黃某的行為無關了，應當由其自行承擔作假證的法律責任。

3、控訴機關指控被告人黃某指使證人禤恆峯與張火蓮出具證據和出庭作證，是作假行為，這是認定事實錯誤。

本案當中，證人禤恆峯與張火蓮出具證據和出庭作證的行為，被控訴機關指控是被告人黃某所指使的作假行為，我們認為這是對行為性質定性的錯誤。被告人黃某在並不知情的情況下，讓證人禤恆峯與張火蓮出具證據和出庭作證的行為，恰恰是律師履行辯護職責，提供法律幫助和法律服務的表現。並且，事前，被告人黃某與證人禤恆峯與張火蓮並不謀面，何來指使之説。所以控訴機關的指控是認定事實錯誤。

4、控訴機關指控證人禤恆峯在莫鐵軍盜竊案一審出具的證據是虛假證明，這是認定事實錯誤。

本案當中，控訴機關在起訴書當中提出，對於證人禤恆峯在莫鐵軍盜竊案一審出具的證據是虛假證明，但是，根據一審判決，只是認定證人禤恆峯的證詞沒有佐證，不足以證實莫鐵軍沒有作案時間，並沒有明確認定這份證詞是虛假證明。所以，起訴認定事實錯誤。

二、控訴機關認定本案犯罪事實清楚，證據確實充分，這是錯誤的，從證據分析和運用及採信上來説，控訴機關指控被告人黃某構成偽證罪的事實，由於其賴以認定的證據沒有同時具備證據的客觀性，合法性和關聯性三個屬性，因而不能作為定案的依據。控訴機關指控被告人黃某構成偽證罪，是事實不清，證據不足。具體分析如下：

按照我國刑事法律和刑事訴訟法的有關理論和精神，以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十二條的規定：“證明案件真實情況的一切事實都是證據”，因而，一份有效的證據必須同時具備客觀性，合法性和關聯性，三者缺一不可。現結合刑事證據學的相關理論，對控訴機關指控被告人黃某構成偽證罪的幾個方面的證據進行具體分析，其表現在以下幾個方面：

1、本案當中，控訴機關提供的同案被告人供述和證人證言由於沒有具備證據的客觀性因而不能具有證據的證明效能和證明力，因而不能認定被告人黃某構成偽證罪。

本案當中，控訴機關主要的、重要的據以定案的證據有同案被告人供述和證人證言，這些都是當事人，因為與本案有利害關係，為了自己的利益而產生的，這些證據從偵查的角度來説，只能算是一種純粹的證據線索，僅僅是一種線索，唯此而已，而從證據學的角度來説，它們並不是證據本身，因而也就不具備應有的證明效能和證明力。也就是説，不能證實被告人黃某構成偽證罪。現分析如下：

(1)莫水平、禤恆峯的供述和張火蓮的證詞不足以採信。

莫水平、禤恆峯的供述和張火蓮的證詞不足以採信。理由有四點：一是三人當中，莫水平是莫鐵軍的父親，張火蓮是莫鐵軍的親姨，禤恆峯是莫鐵軍的鄰居，三人本身及與莫鐵軍有人身親屬上的利害關係，本能上也會為莫鐵軍作假證。二是其二人是本案的同案被告人，與訴訟結果有利害關係，為了推卻責任，可能將責任強加於被告人黃某。三是莫水平、禤恆峯和張火蓮三人之間本身就有利害關係，其證詞天然對被告人黃某不利。四是禤恆峯的供述和張火蓮的證詞在法庭上和公安機關相互矛盾。

(2)莫鐵軍的證詞不足以採信。

莫鐵軍的證詞不足以採信，理由有二點。一是程序違法(下面另作論述)，二是莫鐵軍在被告人黃某所作的四份筆錄，特別在2008年1月2日的筆錄當中，在被告人黃某沒有了解相關的案情、閲讀案卷和接觸證人之前，莫鐵軍就明確的説明了其中的2006年的二筆沒有進行盜竊，當時，其本人在廣東打工，沒有作案時間，也就是説，不存在被告人黃某先入為主，為莫鐵軍開脱，找人作假證的可能。

(3)姚煥佳、史偉明、禤華文、樑水生等其他人的證詞不能證實被告人黃某所謂的實施偽證的行為。

本案當中，還有姚煥佳、史偉明、禤華文、樑水生幾個證人，他們的證詞只是證實了被告人黃某與證人的接觸過程，並不能直接證實被告人黃某實施所謂的偽證的行為。也就是説，不能證實被告人黃某是事前明知是假證，又如何“指使”證人作假證的。

2、控訴機關所提供的證據由於沒有具備證據的合法性，在來源和形式上不符合法律的規定，違反法定程序，因而不具有證據的證據能力，不能對本案的證明對象進行完整而全面的證明。理由與事實如下：

(1)偵查機關在二審階段對莫鐵軍進行訊問不符合法律程序，其供述不能作為定案依據。

按照《中華人民共和國刑事訴訟法》第八十三條的規定，公安機關或者人民檢察院發現犯罪事實或者犯罪嫌疑人，應當按照管轄範圍，立案偵查。第一百二十九條：公安機關偵查終結的案件，應當做到犯罪事實清楚，證據確實、充分，並且寫出起訴意見書，連同案卷材料、證據一併移送同級人民檢察院審查決定。本案當中，莫鐵軍盜竊案已在二審階段，偵查已經終結，偵查機關在沒有退回補充偵查的情況下，是不能對作為被告人的莫鐵軍進行訊問的，否則，就是違反法定程序的，所取得的證據不能作為定案的依據;如果作為將莫鐵軍的供述作為證人證詞提供，作應當製作詢問筆錄，告知證人作證的法律責任，而不是訊問筆錄，所以，這也是違反法定程序的，並且，從問話內容來説，基本上也是盜竊案的案件事實，也有大量誘供的痕跡的。所以，偵查機關在二審階段對莫鐵軍進行訊問不符合法律程序，用訊問筆錄作為證人證詞使用，也是違反法定程序，也不能作為定案依據。

(2)本案的立案、偵查和起訴不符合法定程序。

根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第三條規定，對刑事案件的偵查、拘留、執行逮捕、預審，由公安機關負責。檢察、批准逮捕、檢察機關直接受理的案件的偵查、提起公訴，由人民檢察院負責。審判由人民法院負責。除法律特別規定的以外，其他任何機關、團體和個人都無權行使這些權力。人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，必須嚴格遵守本法和其他法律的有關規定。第七條規定，人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執行法律。本案當中，對於被告人黃某而言，是以涉嫌辯護人妨害作證罪，在偵查分段對其進行立案偵查的，直到偵查終結，移送審查起訴，公安機關都沒有變化罪名。但是，到了起訴階段，控訴機關卻以偽證罪對被告人黃某進行起訴，也就是説，對於被告人黃某的偽證罪，沒有經過公安機關的立案偵查，卻直接用涉嫌辯護人妨害作證罪之名偵查的證據進行起訴了，這顯然是違反法定程序的，以此偵查的證據當然不能作為被告人黃某涉嫌偽證罪一案的定案依據。

3、控訴機關所提供的證據材料不具備證據的關聯性，因而對本案案件事實沒有證據力，沒有達到犯罪事實清楚，證據確實充分的證明要求，因而也不能認定上訴人構成詐騙罪。

《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百六十二條第一款規定：“案件事實清楚，證據確實，充分、依據法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決。”這是我國刑事訴訟對犯罪事實的證明要求，也是作出有罪判決的具體標準，也就是證據的關聯性和證明要求。本案當中，控訴機關向法庭出示了上述的證據材料，而它們在證據學理論中屬於間接證據的範疇，在證據效力上它們只是機械地證明某一事實的部分而不能證明事實的整體。即：有證人在本案中作偽證。而本案證人而對於本案控訴機關指控的關鍵事實和全部事實，即：偽證是被告人黃某和莫水平指使證人作出的虛假證明。對於這一整個過程和全部事實無法進行充分的、確實的證實。所以，本案現有的證據根本就不能形成一個完整的證明鏈條和證明體系，沒有達到證據確鑿、充分的刑事證明要求，不能證明被告人黃某構成偽證罪是犯罪事實清楚，證據確實充分的，故不能對被告人黃某定罪量刑。

4、莫鐵軍的問話筆錄證實了被告人黃某沒有作偽證的犯意和事實。

在2008年1月2日黃某對莫鐵軍的問話筆錄當中，莫就已經明確提出2006年的二單盜竊不是他做的。這個時間之前，被告人黃某就沒有就案情接觸過莫水平或是其他證人，也不能存在與莫水平合謀，以作假證來為莫鐵軍進行開脱。也更不可能讓莫鐵軍説在2006年6月到12月在廣東打工，從而，沒有作案時間。所以説，莫鐵軍的問話筆錄證實了被告人黃某沒有作偽證的犯意和事實。

所以，我們懇請人民法院根據以事實為依據、以法律為準繩的司法宗旨，對控辯雙方所提供的全部證據，依法審查，公正採信。

三、本案被告人黃某辯護工作疏忽，不應當以犯罪論處。

在刑事訴訟當中，辯護方與控訴方是對立統一關係，那就是儘管我們分別處在彼此對立的立場上，彼此觀點不可避免地存在無法統一的分歧，但是，無論如何，我們所追求的刑法價值卻是始終統一的，即是“三點一線”，也就是控訴方、辯護方、審判方，也就是檢察院，辯護律師、法院這三個方面，在一切以事實為根據，以法律為準繩的前提下，在保證準確及時地查明犯罪事實，懲罰犯罪分子的同時，更應當注重罪罰相當，保障犯罪的人受到法律規定的相應的刑事追究。保障不犯罪的人不被追究法律規定的刑事責任。這也是殊途同歸，共同維護法律的尊嚴和法律的正確實施。這也是刑事辯護的全部意義和核心價值所在。本案當中，被告人黃某在收取微薄的律師費之後，盡職盡責，為被告人調查收集罪輕的證據，也是其履行辯護職責的充分體現。而他因為辯護工作疏忽，沒有到實地去調查複核，導致證據失實，這也是與故意偽造證據是有本質的區別的，不應當以犯罪論處。請法庭明辨是與非，罪與無罪。

綜上所述，辯護人認為，控訴機關指控被告人黃某犯有妨害作證罪是認定事實錯誤、適用法律不當，證據不足、且違反法定程序。本案被告人黃某的行為並不符合妨害作證罪的犯罪構成，依法不構成犯罪，應當宣告無罪釋放。

保護律師的權利，就是保護當事人的合法權利，對律師權利保護的越多、越好和越完善，就越給彰現一個社會和國家的法律的文明和進步。本案的審判結果，將會對梧州市，及至整個廣西的刑事辯護工作產生重大而深遠的影響，所以，同樣作為一名律師，同樣作為一名辯護人，在這莊嚴的法庭上，在這耀眼的國徽下，在這公正的天平下，我們滿懷着崇敬法律尊嚴和期盼司法公正的心情，懇請人民法院詳查明察，分清是非，及時處理，公正裁決，依法宣告被告人黃某無罪。以維護被告人的合法權益，以體現法律的公正性和嚴肅性。

上述辯護意見，請法庭在評議本案時給予充分的考慮和採納。