建築工程施工合同風險和其防範措施有哪些

一、建築工程施工合同風險和其防範措施有哪些

建設工程合同是發包方和承包方確定雙方權利、義務的書面協議，是雙方履行權利、義務的依據，也是處理雙方糾紛的主要依據。加強建設工程施工合同的管理，是防範法律風險，保護權益的重要手段。對合同風險的防範，需要對合同簽訂、履行的全過程進行有效管理。

合同簽訂前的法律風險和防範。在合同簽訂前對法律風險進行控制和防範，可以起到防患於未然的作用，有效防止糾紛發生。

1、承包人應當審查發包人的相關文件，比如建設工程施工許可證、招標文件，特殊工程的批准手續等。因為這些關係着合同的效力，是否具備開工條件等。

2、履約能力的調查

(1)調查的必要性。合同雙方是否具有履約能力對於合同能否順利履行，工程能否順利完工至關重要。如果發包方資金不到位，則承包方難以收取工程款，拖欠工程款是建設工程案件中最常見的糾紛之一;承包方資質及技術能力如何，關係到工程質量能否合格、能否按期完工等，逾期完工、質量不合格也是經常發生的糾紛類型。所以，在簽訂合同前，調查對方的履約能力對於防範合同風險是非常有效的。

(2)調查的方法。在網絡已經非常發達的今天，通過網絡搜索，瞭解對方的情況是一個有效的途徑。同時，通過查詢工商年檢登記，到對方住所實地調查、向對方業務往來單位諮詢等也是調查的方法。

二、合同無效風險的防範

1、資質審查。發包方在簽訂合同時，應重點審查承包方的營業執照，資質證書，審查承包方的經營範圍、註冊資本、是否經過年審等。基於目前我國誠信機制的不健全，審查營業執照、資質證書時，應當核對原件，並建議到工商局查詢核實。

2、慎重對待掛靠。這主要是對承包方來説，因為上述無效情形第二項就是針對許多建築施工企業中普遍存在的掛靠行為而規定的。如果存在掛靠，施工單位一會面臨行政機關的行政處罰，二是可能面臨施工合同被仲裁機構或法院認定無效，需承擔相應的責任。

3、簽訂合同前瞭解工程是否屬於招標的範圍。《招標投標法》第三條對需要進行招標的建設工程做了具體規定。在實踐中，應注意兩個問題：

（1）將總包外工程直接發包，因未進行招投標導致直接發包合同無效。必須招標的項目，如果總包承包土建和安裝工程，而對於其他工程如裝飾工程沒有納入總包範圍，那麼裝飾工程發包時也必須招投標。這是很多建設單位容易忽視的地方。

（2）將總包部分範圍收回直接發包，比如説總包的範圍包括了裝修工程，但在施工過程中，建設單位覺得總包管理不過來，把裝修工程拿出來再發包給其他人。這兩種情況都會導致合同無效，需要特別注意。

4、依法進行招投標。《招標投標法》第50、52、53、54、55、57條對中標無效的情形做了具體的規定，發包方和承包方的違法行為都可能導致招投標無效。

5、不要進行轉包，依法進行分包。

《建設工程質量管理條例》第七十八條規定，違法分包包括：

①總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;

②建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;

③施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;

④分包單位將其承包的建設工程再分包的。

轉包是指承包單位承包建設工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

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