故意殺人罪改為聚眾鬥毆罪的辯護思考

原創刑事業務部湖南天地人律師事務所 2019-09-10

本文作者：周付生、熊雋晰

故意殺人罪與聚眾鬥毆罪都是刑法規定的暴力犯罪，但是兩罪量刑輕重存在明顯區別。根據《刑法》第232條之規定：故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑。根據《刑法》第292條之規定：聚眾鬥毆的，對首要分子和其他積極參加的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑。

但是聚眾鬥毆罪也可能轉化為故意殺人罪。根據刑法第292條第2款規定，聚眾鬥毆，致人死亡的，依照本法第232條的規定，以故意殺人罪定罪處罰。司法實踐中，聚眾鬥毆直接致人死亡的加害者，或是首要分子，認定為故意殺人罪不存在異議。但是在聚眾鬥毆無法查清直接致死的加害者的案件中，除首要分子外，其他積極參與者是否應當認定為故意殺人罪，在實務中存在爭議。

下文，湖南天地人律師事務所周付生律師將以辯護的一個案件為着眼點，為大家講述在爭議罪名的轉化下律師該如何進行有效辯護。

01、基本案情

2017年7月初，被告人慄某某向被告人李某某借高利貸40萬元，後多次催款未還。2017年7月28日21時許，被告人李某某糾集多人在某農莊的賭場向被告人慄某某索要高利貸欠款，並攜帶了單管獵槍、仿64式手槍、刀具等。進入賭場後，在李某某與慄某某進行交涉的過程中，李某某等人與在賭場維護秩序的樑某某發生爭執，樑某某糾集被告人楊某某等人持“角鋼”與甘某等人發生鬥毆。在鬥毆過程中，肖某某被角鐵刺殺致死，但無法查明是誰用角鐵直接刺死的肖某某。

02、爭議焦點

2018年2月9日某檢察院以涉嫌故意殺人罪向人民法院起訴樑某某、楊某某等人。

辯護律師認為樑某某系聚眾鬥毆的首要分子，其聚眾鬥毆致肖某某死亡，根據刑法第292條第2款之規定，應當轉化為故意殺人罪。但楊某某並非首要分子，也不是直接致肖某某死亡的加害人，因此不能以故意殺人罪追究刑事責任，而應當以聚眾鬥毆罪追究刑事責任。

03、辯護思路

在楊某某參與聚眾鬥毆一案，由於聚眾鬥毆一般為多人作案，案發時人員眾多情況較為複雜，因此在進行辯護時：首先就是確定楊某在全案中所起的作用，參與的程度，是否是聚眾鬥毆的首要分子或是造成受害者死亡的直接加害者；其次，尋找可以佐證上述辯護思路的相關法條或者案例；最後，確定楊某某在本案中是否具有法定從輕、減輕的量刑情節。具體如下：

1、還原案件情況，確定被告人在案件中起到的作用

第一，確定楊某某在鬥毆中系積極參與者，而非首要分子。從案卷材料可以得知，本案中的被告人楊某某隻是在樑某某等人的號令下，“尾隨”參加了聚眾鬥毆，不是聚眾鬥毆的組織、指揮、策劃者，因此非聚眾鬥毆的首要分子。

第二，明確楊某某不是造成被害人肖某某死亡的直接加害者。根據被告人楊某某的供述可知，楊某某在看到他人拿武器往前衝時，考慮到自己是賭場裏看場子的人員，也跟着拿起武器參與鬥毆。在鬥毆發生時，楊某某站在馬路的最右邊，被害人並沒有站在他對面，且當時楊某某拿“角鐵”往下撲了一下，並沒有打到任何人，因此在案發時楊某某與受害人沒有過任何身體上的直接接觸。且根據其他被告人供述、證人證言、物證、鑑定結論等，也無法證明楊某某是致被害人死亡的直接加害者或者共同加害者。因此在本案中，雖然加害者不明，但是可以明確的是楊某某非直接導致被害人死亡的加害者或者幫助加害者。

第三，確定被告人不具有殺人的主觀故意。根據案卷材料，在聚眾鬥毆事件發生前，被告人與同案被告人並沒有策劃、商量要殺死、傷害對方的共謀過程。案發時，楊某某“看到他們都拿着武器往前衝，覺得自己作為賭場裏面看場子的人員，也自己拿了一根角鐵，跟着他們往前衝” 可知楊某某系鬥毆的尾隨參加者；並且在鬥毆發生過程中，楊某某在鬥毆時只是“把手中的角鐵舉起往下撲了一下，什麼都沒打到，在李某某開了槍之後，就往後退了。”反映出了楊某某“敷衍”、“應付”的態度，可以證明楊某某不希望也不可能預見到鬥毆致人死亡結果的發生。由此證明了被告人楊某某不具有故意殺人的主觀心態。

2、查找有利的法律法規對辯護予以佐證

雖然辯護律師認為在楊某某聚眾鬥毆案中，楊某某作為聚眾鬥毆的參與者，並未直接加害被害人導致其死亡，不應認定為故意殺人罪。但是相關法律法規及最高法、最高檢的司法解釋中對此並無明確規定或解釋。於是，辯護人通過尋找外省市關於此類案件的規定及判例，來充實辯護的法律基礎，提高辯護質量。如：《江蘇省高級人民法院、人民檢察院、公安廳關於辦理聚眾鬥毆案件適用法律若干問題的意見》（蘇高法[2009] 56號）第5條第8項規定：“聚眾鬥毆中致人重傷、死亡，既不能查清直接加害人，又不能查清共同加害人的，對首要分子應轉化定罪，對其他積極參加者以聚眾鬥毆罪從重處罰”。又如：《上海市高級人民法院關於辦理聚眾鬥毆犯罪案件的若干意見》（2006年9月5日）第3條第2項規定：“在聚眾鬥毆過程中，雖然造成重傷或者死亡的後果，如果缺乏證據證明有直接行為人或者共同加害人，一般可對參加聚眾鬥毆的行為人以聚眾鬥毆罪認定，並對雙方主犯酌情從重處罰。如僅有證據證實被害人的傷亡後果系對方人員造成，但缺乏證據證明直接行為人或者共同加害人，一般僅對造成他人傷亡後果一方的主犯酌情從重處罰”。

雖然上述兩個關於聚眾鬥毆罪的《意見》均為外省市的規定，但都是對《中華人民共和國刑法》第292條具體理解和適用。我國是成文法，各省市對《刑法》的理解和適用應當是一致的，不應因地域而有差別。而在湖南省內的司法實踐中，發生的類似案例也是按照這一原則判決的。如李孝文聚眾鬥毆案（2009）郴刑終字第57號：聚眾鬥毆造成被害人死亡的，郴州市中級人民法院最終認定聚眾鬥毆參與者構成聚眾鬥毆罪。

3、尋找被告人是否具有可從輕、減輕情節

最後，律師辯護不應僅侷限於罪名的辯護上，被告人是否具有其他從輕、減輕情節對其量刑的認定也具有很大影響。因此，辯護人需要通過閲卷瞭解案件情況後，再確定被告人是否具有從輕、減輕情節。而在楊某某參與聚眾鬥毆一案中，辯護律師發現楊某某具有以下從輕、減輕情節：

1. 投案自首。根據公安局出具的《到案經過》可以證明，楊某某在事發後前往到公安局投案自首，並如實供述違法犯罪行為。楊某某的行為應認定為投案自首，

2. 楊某某取得了被害人家屬的諒解。楊某某在事後認罪態度好，並積極完成賠償工作，取得了被害人家屬的諒解。

最終，在楊某某聚眾鬥毆案中，某人民法院採納了辯護人的意見，認為本案是一起聚眾鬥毆致人死亡案件，根據刑法第292條第2款規定，應轉化定罪。對於轉化犯定罪，根據責任主義原則，只應對直接造成死亡的鬥毆者和首要分子認定為故意殺人罪；在不能查明死亡原因的情況下，也不宜將所有的鬥毆者均認定為故意殺人罪，僅應對首要分子以故意殺人罪論處。而楊某某作為聚眾鬥毆的一般參與者，不應認定為故意殺人罪，將其所涉罪名改為了聚眾鬥毆罪；且認定楊某某犯罪後自動投案，如實供述罪行，有自首情節；能積極賠償，取得被害人親屬諒解，可以從輕處罰。最後楊某某因犯聚眾鬥毆罪被判處有期徒刑4年。

綜上，以本案的辯護過程可以看出，辯護人對於案件的辯護，在無相應法律及權威的司法解釋時，應當積極查找其他可以佐證辯護思路的實務規定或判例，提高辯護質量，為被告人爭取公正、適當的判決。