閆會東律師，違法建築究竟該如何依法認定？

近年來，無論是行政執法機關在行政執法中，還是人民法院在審判執行中，涉及違法建築處理的情況越來越多。

徵收拆遷中“以拆違代拆遷”的現象也令廣大被徵收人深惡痛絕而又無可奈何。

那麼，究竟什麼樣的建築才應當被依法認定為違建呢?違建這個“筐”真的什麼房子都能裝得進去麼?本文，北京在明律師事務所的資深徵收維權律師閆會東將為大家解析這一問題。

一、究竟什麼是違章建築?

違章建築又稱違法建築，現在比較通行的叫法是違法建設。

違法建築是指未經規劃土地主管部門批准，未領取建設工程規劃許可證或臨時建設工程規劃許可證，擅自建築的建築物和構築物。

從法理上講，是指違反《土地管理法》《城鄉規劃法》《村莊和集鎮建設管理條例》等相關法律法規的規定動工建造的房屋及設施。

目前，我國有關建築物建造程序的法律法規，主要包括《建築法》《城鄉規劃法》及國務院頒佈的《村莊和集鎮規劃建設管理條例》以及住房和城鄉建設部頒佈的《建制鎮規劃建設管理辦法》等。

一般而言，違反以上法律法規中關於建設用地許可證及建築工程規劃許可證等規定，處於不合法狀態的建築物、構築物及其他設施，都屬於違法建築。

二、違法建築都有哪些表現形式?

一般來説，違法建築主要包括如下種類 ：

(一)佔用已規劃為公共場所、公共設施用地或公共綠化用地的建築;

(二)不按批准的設計圖紙施工的建築;

(三)擅自改建、加建的建築;

(四)農村經濟組織的非農建設用地或村民自用宅基地非法轉讓興建的建築;特區內城市化的居民委員會或股份合作公司的非農業用地非法轉讓興建的建築;

(五)農村經濟組織的非農業用地或村民自用宅基地違反城市規劃或超過市政府規定標準的建築;

(六)擅自改變工業廠房、住宅和其他建築物使用功能的建築;

(七)逾期未拆除的臨時建築;

(八)違反法律、法規有關規定的其他建築。

三、違法建築應當如何認定?

(一)違法建築認定的原則

(1)法不溯及以往原則。

我們經常看到有些建築物形成於七八十年代甚至更早的時間，在當時所需手續很少或者不需要審批就可建成。

而《中華人民共和國城市規劃條例》頒佈時間是1984年，《中華人民共和國城市規劃法》的實施時間是1990年，《中華人民共和國城鄉規劃法》的實施時間是2008年，如果以建築形成之後頒佈的法律作為認定違法建築的依據，這顯然涉及法律的溯及力問題。

所以，必須結合建築物形成時法律規定確定合法與非法。

(2)教育為主，處罰為輔，寬嚴相濟。

計劃經濟時期，國家經濟還很薄弱，城市規劃和建設處於低層次狀態，但人口數量不斷膨脹，滿足住房需求總體靠居民自行解決，例如許多舊城區的“棚户區”。

這種自行解決的住房未經任何審批許可，或為居民遮風擋雨的居所，肩負着政府應當承擔但無力承擔的社會保障責任，也是社會穩定的基礎，這些建築雖未辦手續，但很早形成，對他人利益沒什麼影響，甚至在一些收費中把該部分面積算進去了，再作為違法建築於法於理均不符。

(3)程序正當原則。

這是行政程序法的基本原則和核心原則。

拆除違法建築，必須採取公開、合法的原則，也就是説認定及拆除違法建築行政主體所遵循的步驟、所採取的手段必須合法的。

(二)違法建築認定的依據

現行有效的法律依據主要是《城鄉規劃法》，按照《城鄉規劃法》第六十四條規定：“未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設;尚可採取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款;無法採取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以並處建設工程造價百分之十以下的罰款。

”第六十五條規定：“在鄉、村莊規劃區內未依法取得鄉村建設規劃許可證或者未按照鄉村建設規劃許可證的規定進行建設的，由鄉、鎮人民政府責令停止建設、限期改正;逾期不改正的，可以拆除。

認定是否是公民合法財產，必須以國家的相關法律為依據。

按照城鄉規劃法的規定，縣級以上地方人民政府的城鄉規劃主管部門或鄉、鎮人民政府分別是處理城市和鄉、村莊違章建築的行政主管部門，擁有對違法建築進行處理的行政執法權，當然他們是否可以作為違法建築的確認機關筆者還是存有異議，但是需要指出的是，人民法院無權在審理和執行案件過程中確認違法建築的性質。

綜上所述，違法建築的出現不僅是一個法律問題，更是一個社會問題。

對於已經出現的違法建築的問題相關部門要慎重處理，不能採用一刀切的模式，以是否具有建設工程規劃許可手續作為房屋作為違法建築的依據，尤其是在矛盾比較尖鋭的在房屋拆遷案件中。

這種一概而論的做法沒有法律依據，也沒有理論依據，更脱離我國實際。

事實上，即使1987年之後的房屋普查登記，由於多種原因，仍然存在遺留的無照房屋存有違法建築嫌疑的狀況，該房屋是否為違法建築，應當按照城鄉規劃法的規定，由城鄉規劃部門進行認定，並依法作出處理決定。

“以拆違代拆遷”，屬於行為動機、目的的錯誤，很難經受得起法律的嚴格審查、檢驗。