什麼是假想防衛過當

在防衛過當中有一種具體的形式是假想防衛過當，那麼你是否知道什麼是假想防衛過當呢？這也是屬於防衛過當的一種，所以也是有可能對行爲人進行處罰的。下面，請跟隨本站小編一起看看假想防衛過當的具體內容吧。

一、什麼是假想防衛過當?

所謂假想防衛過當，是指不存在正在進行的不法侵害，但行爲人誤以爲(假想)存在，並對該假想侵害實施明顯超過必要限度的反擊，造成重大損害的行爲。

二、假想防衛過當的罪過形式

假想防衛過當，是行爲人誤認爲存在正當防衛的前提事實，即“正在進行的不法侵害”，並在此基礎上進行了“明顯超過必要限度造成重大損害”的防衛行爲的情形。這種場合，由於不是針對“正在進行的不法侵害而採取的制止不法侵害的行爲”，且“明顯超過必要限度，造成重大損害”，因此，肯定不是刑法上所允許的作爲排除社會危害性事由的正當防衛，而是刑法所不允許的侵害行爲。這是確定無疑的。只是，成立刑法上的犯罪，除了具有侵害行爲、造成危害結果之外，還要求行爲人在引起該結果時，主觀上必須有罪過即故意或者過失，否則不成立犯罪。因此，在處理假想防衛過當的時候，首要的問題就是，如何確定假想防衛過當場合下的行爲人的罪過形式。對此，中外學者衆說紛紜、莫衷一是，主要有如下觀點：

(一)故意說

認爲假想防衛過當的重心在於防衛過當，由於行爲人對反擊行爲超過防衛限度這一點有認識，因此，成立故意犯。如我國有學者認爲：“假想防衛過當的行爲人在主觀心理狀態上可能有兩種情況，一種是行爲人直接追求的目標不僅僅是把假想不法侵害行爲有效地制止住，而是要消滅不法侵害的來源，採取過當的防衛措施;另一種是行爲人放任對對方合法權益的損害，不管假想不法侵害行爲的性質、強度以及危害結果等，不考慮防衛限度。前者表現爲犯罪的直接故意，後者表現爲犯罪的間接故意。假想防衛過當的行爲人在心理狀態上發生了變化，由不具有違法性的特徵而變爲具有違法性的特徵，這樣，較之於假想防衛，假想防衛過當就引起了案件性質和法律後果的變化，一種是故意使意外事件變爲故意犯罪，實現了罪與非罪的轉變;一種是使過失犯罪變爲故意犯罪，實現了犯罪性質的變化。”⑾簡言之，在這種觀點看來，假想防衛的場合，行爲人本應只成立過失犯或者意外事件，但由於其中摻雜的防衛過當行爲中，存在行爲人有意而爲的情形，使得整個假想防衛過當行爲的性質發生了變化，從過失犯和.意外事件轉化成了故意犯。

應當說，上述見解看到了防衛過當、特別是行爲人有意實施的防衛過當行爲對其誤以爲存在不法侵害而實施的假想防衛的定性具有決定性影響的一面，值得肯定。但是，防衛過當行爲並不總是行爲人的有意而爲，還存在因爲行爲人的過於自信或者疏忽大意以及在當時的情形下，由於高度緊張、恐懼或者驚愕，不能抗拒或者難以預見是否過當而引起的場合。將這種場合下的假想防衛過當一概認定爲故意犯罪似乎不太妥當。

日本也有主張假想防衛過當成立故意犯的學說。這種學說以行爲人只要對符合構成要件的事實有認識就足以成立故意的嚴格責任說爲前提，認爲假想防衛之類的排除違法事由的錯誤是違法性的錯誤，不排除故意，因此，假想防衛過當的場合，不管對過當事實有無認識，都能成立故意犯;只有在該種錯誤的出現屬於在所難免的場合，才能排除責任。福田平教授就持這種見解。他認爲，將排除違法性事由的錯誤看作爲具有否定排除故意效力的禁止錯誤，認爲只有在該錯誤難以避免的場合才阻卻責任;而在能夠避免的場合，僅僅只是能夠減輕責任而已的見解，“在理論上是能夠得到支持的。”⑿關於假想防衛中的錯誤，福田教授認爲：“在對作爲排除違法事由的前提事實的存在具有誤認的場合，行爲人對屬於構成要件的行爲事實具有認識。即這種場合，行爲人對符合構成要件的法益侵害有認識、容允，並且加以實現。因此，行爲人在這種場合，直接面臨着該行爲是不是被禁止的問題。只是，這種場合，由於行爲人對作爲排除違法事由的前提事實的存在具有誤認，提供了該行爲是被允許的錯誤回答而已，”將對假想侵害的誤認即錯誤理解爲了禁止(違法性)錯誤。另外，就檢討假想防衛是否成立過失犯的見解，他批判道：“在過失犯罪中，行爲的決意，不是實現構成要件結果，而是面向刑法上不被否定的結果。這裏，行爲人並不直接面臨該行爲是不是被禁止的問題。因此，將對作爲違法阻卻前提事實的存在具有誤認的場合(這種場合，行爲人認識、容允符合構成要件的法益侵害並且加以實現)看作爲過失犯，在本質上是不妥當的”⒀。

福田教授的上述見解，儘管能自圓其說，但即便在日本學術界，也並沒有得到多少人的認同。因爲，作爲該見解前提的嚴格責任說本身存在不妥之處。受目的行爲論影響的嚴格責任說認爲，故意的內容就是對符合構成要件事實的認識、容忍(構成要件的故意)，而將有關排除違法性事由的認識以及違法性的意識，則作爲和故意不同的責任要件，因此，該說認爲，即便在由於假想防衛而殺害他人的場合，也構成殺人罪。⒁但是，一般認爲，這種理解過於形式化。成立故意，行爲人不僅要對符合構成要件的事實有認識，還要對作爲違法性基礎的事實有認識。換言之，故意的認識內容，是“犯罪事實”即“符合犯罪類型的可罰的違法性事實”，而不僅僅是形式上符合構成要件的事實。⒂假想防衛的場合，行爲人儘管具有“殺人”的意思，但其以爲他所殺死的是“正在進行加害行爲，依法可以被殺死的人”，這種情況下，儘管行爲人具有符合構成要件事實的認識，但並沒有面臨規範的拷問。換言之，其並沒有意識到自己的行爲違法，因此，將假想防衛的場合(包括假想防衛過當在內)認定爲故意犯是有問題的⒃。

(二)過失說

認爲假想防衛過當的重心在於行爲人對作爲防衛行爲起因的緊急不法侵害存在誤認，本質上是假想防衛，因此，構成過失犯。如我國有學者認爲，防衛過當以正當防衛爲前提，即防衛過當是正當防衛的過當，不是所有的防衛行爲的過當。假想防衛由於不是針對正在進行的、實際存在的不法侵害行爲而發生的，缺乏正當防衛的前提條件，所以不是正當防衛，也就談不上防衛過當了，更無所謂“假想防衛過當”。無論在理論上還是司法實踐中，只認定“假想防衛”，便於統一理論認識和實踐操作。⒄該見解認爲，假想防衛的場合，不可能是故意，而只能是過失，在連過失都沒有的時候，只能是意外事件。⒅我國的司法實踐也多半傾向這種觀點。如在前述“謝某某假想防衛過失致人重傷案”中，一審法院認爲，被告人謝某某的行爲成立假想防衛。理由是：謝某某基於臆斷，將事實上並不存在的不法侵害誤以爲實際存在，出於防衛的目的致人重傷，被告人謝某某對此應當預見而未預見，屬於疏忽大意的過失，已構成過失致人重傷罪。同樣，在“蔡某某假想防衛過當案”中，蔡某某的辯護律師也認爲，蔡某某的行爲屬於假想防衛，假想防衛是過失犯罪，不能以故意犯罪論處，應以過失致人死亡罪論處。

確實，形式地理解我國刑法典第20條第2款，似乎可以說上述觀點合情合理。但是，仔細分析之後，便可發現其中的不足：(1)會推導出極不合理的結論來。如果說“防衛過當以正當防衛爲前提”，假想防衛不是正當防衛，所以，假想防衛的場合不存在過當問題的話，則意味着假想防衛的場合，即便行爲人對假想的不法侵害有意“明顯超過必要限度，造成重大損害”，也只能按照假想防衛的一般情形以過失犯處罰。這樣，就極有可能爲假想防衛者的藉機傷害他人之舉提供逃避公正制裁的合法藉口，助長濫用防衛權的不當之風;(2)有片面之嫌。將假想防衛過當一概看作爲“假想防衛”，是僅看到了該行爲中的起因即“假想防衛”的一面，而沒有看到其發展過程中的“防衛過當”的另一面。防衛過當的場合，對所造成的侵害結果，行爲人難以說沒有故意。如果說這種場合只是構成過失犯的話，明顯是對客觀事實的視而不見;(3)會導致處罰上的不平衡。在假想防衛過當的場合，行爲人有兩個過錯(起因上的誤認和防衛限度上的誤認)，而假想防衛的場合，行爲人只有一個過錯(起因上的誤認)。如果說假想防衛過當就是假想防衛，對二者一律同樣處罰的話，則明顯評價不足，會導致處罰上的不平衡;(4)“防衛過當以正當防衛爲前提”的說法本身也值得懷疑。防衛過當以存在事實上的侵害爲前提，但絕不是以存在正當防衛爲前提。防衛過當和正當防衛是互斥關係，而不是遞進關係。行爲一旦被評價爲正當防衛，就決不可能是防衛過當;相反，行爲一旦被評價爲防衛過當，也就不可能再被評價爲正當防衛了。因此，“防衛過當以正當防衛爲前提”的說法有自相矛盾之嫌。既然前提已經被限定爲“正當防衛”了，其中怎麼可能出現“明顯超過必要限度，造成重大損害”的“防衛過當”行爲呢?因此，籠統地說“防衛過當以正當防衛爲前提”的觀點值得商榷。

在日本，也有認爲假想防衛過當成立過失犯的見解。但這種見解的邏輯是，對過失的緊急不法侵害的誤認導致了對故意的防衛過當結果的誤認，使得行爲整體具有過失犯的特徵。如庭山英雄博士認爲，假想防衛過當不能簡單地說就是假想防衛和過當防衛競合，解決問題的關鍵在於明確防衛過當的性質。防衛過當的本質在於其故意，假想防衛的本質在於其過失性，在防衛過當中混入過失犯的要素是沒有道理的。從這個理由出發，庭山博士認爲，誤認存在緊急不法的侵害，繼而實施了超過防衛限度行爲的場合，“後一行爲的偏離相當性的認識，實際上來自於前一行爲的誤認，如果沒有前一個誤認就沒有後一個誤認，所以從行爲整體來看的話，容易將其把握爲假想防衛的一種。”⒆換言之，庭山博士認爲，“假想防衛過當”的場合，沒有前一對緊急不法的侵害的誤認，就不會有後面的過當的防衛行爲，因此，前一個誤認對行爲整體具有支配力量，使得在該行爲整體上具有過失犯的特徵⒇。

上述見解，對“假想防衛過當”中行爲人對超過防衛限度的事實沒有認識的場合而言倒也妥當;但是，在行爲人對過當事實有認識的場合，對錯就很難說了。因爲，在行爲人對過當事實有認識的場合，該種認識並不能被根據前一次誤認所形成的過失犯的特徵所化解。此時，仍說該行爲整體上具有過失犯的特徵恐怕是不符合實際情況的。同時，按照上述見解，會得出不均衡的結論來。因爲，在通常的、沒有假想前提的防衛過當的場合，只要行爲人對過當事實有認識，就要作爲故意犯處理;而按照上述見解，“假想防衛過當”的場合，即便行爲人對過當事實有認識，也毫無例外地要構成過失犯。同樣都是對過當事實有認識的場合，爲什麼在處罰上差別如此之大?相反地，在假想防衛過當的場合，行爲人具有起因上的誤認和防衛限度上的誤認兩個過錯，主觀責任更大，理當受到更重的處罰纔對。因此，上述見解不僅理論上有問題，而且還會導致處罰上的嚴重失衡。

(三)二分說——本文的觀點

由於單純的故意說或者單純的過失說均有偏頗之處，因此，便出現了將上述二者兼顧的所謂“二分說”。這種學說將假想防衛和過當防衛並重，認爲在行爲人既對不法侵害有誤認，又對防衛的必要限度有誤認的場合，排除故意，可以成立過失犯;但行爲人只是對不法侵害有誤認，而對超過防衛限度這一點沒有誤認的場合，可以按故意犯處理。

如日本學者前田雅英教授認爲：“儘管存在緊急不法的侵害，但在超過了相當性的程度，而且，對該超過缺乏認識的場合”，“着眼於行爲人的主觀方面，可以說該行爲完全是基於正當防衛的認識而實施的，因此，難以對行爲人進行譴責。故意要被否定，但在誤信行爲相當的一點上有過失的話，應當成立過失犯。”前田教授將“儘管不存在緊急不法的侵害(客觀面)，但誤以爲存在(主觀面)，並且超過了相當性程度的場合”即假想防衛過當的場合區分爲兩種：即“誤認實施相當防衛行爲的場合”和“明知超過相當性而實施行爲的場合”。就“誤認實施相當防衛行爲的場合”而言，前田教授認爲，“儘管客觀上沒有緊急不法的侵害和相當性，但(行爲人)主觀上具有與完全的正當防衛對應的意識，在有關故意的成立與否上，沒有必要將其與通常的假想防衛區分開來”，排除故意。但在“明知超過相當性而實施行爲的場合”，“即便對緊急事實有認識，但只要具有過當性的認識，就不能說(行爲人)具備正當防衛的主觀方面，即便是假想防衛過當的場合，有過當性的認識的話，也要成立故意犯。”(21)即認爲假想防衛過當的場合，有過失犯與故意犯之分。我國也有學者認爲，假想防衛過當的場合，在行爲人既誤認不法侵害存在，又對防衛限度有誤認的，不得作爲故意犯處理;相反地，行爲人只是對不法侵害存在誤認，而對超過防衛限度沒有誤認的場合，可以作爲故意犯處理(22)。

二分說是目前有關假想防衛過當的罪過形式的多數說，本文也同意這種觀點。上述單純的故意說或者過失說的問題在於，固執地堅持一種形式而排斥另一種形式，有以偏概全的嫌疑。事實上，在行爲人誤認存在正在發生的不法侵害而決定進行反擊之後，假想的事實便演變爲行爲人實施防衛行爲的動機，對於整體上的過當行爲的性質已經不可能有什麼影響了。假想防衛過當的整體性質，取決於後面的過當行爲發生時行爲人的認識(即是否認識到行爲超過了防衛的必要限度)，正如“大義滅親、爲民除害”的故意殺人罪當中，決定該行爲性質的是殺人行爲發生時行爲人對於其行爲及其後果是不是具有認識，而不是取決於行爲人實施行爲時的良好動機。

在我國，關於防衛過當的罪過形式能否包括故意，理論上尚無定論。(23)傳統學說認爲，防衛過當不可能是故意，特別是直接故意，(24)但是，典型的防衛過當本身是指行爲人認識到正遭受緊急不法的侵害而進行反擊，結果超過必要限度的場合。就反擊行爲超過必要限度這一點，行爲人完全可以具有認識，即故意。此時，雖說反擊行爲具有防衛性質，行爲人是出於防衛的動機，但從法條規定來看，即便是對不法侵害進行反擊的正當防衛，在程度上也有一定限制。加害人在進行不法侵害時，雖說其生命、身體等法益的保護程度降低，但既然法律明文規定，“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任”，則表明此時的加害人的生命、身體等法益的保護程度絕對沒有降低爲“0”，即完全喪失，否則就不會有“應當負刑事責任”的要求了。既然如此，明知自己的反擊行爲超過了必要限度，可能對加害人的生命、身體等造成重大損害，但仍然希望或者放任該種結果發生的場合，就要構成故意犯，這在理論上是沒有任何問題的。(25)我國的司法實踐也是這樣處理的，對於防衛過當致人重傷、死亡的，通常認定爲故意傷害罪。如在“韓霖防衛過當案”中，一審法院認爲，韓霖面對赤手空拳追趕的王某等人，在尚未遭到再次毆打的情況下，手持匕首刺中王某，其行爲系防衛不適時，已超出防衛的範疇，韓霖的行爲屬於防衛過當的辯護意見不當，不予支持。據此，法院判決認定韓霖的行爲構成故意傷害罪，判處有期徒刑11年。相反，二審法院則認爲，王某等人的不法侵害行爲從圍攻韓霖時已經開始，且已達到有必要進行防衛的程度;王某等人追趕韓霖的行爲，是不法侵害的持續而非中止，此時韓霖所面臨的不法侵害的威脅並未消除或者減弱，即不法侵害行爲正在進行。韓霖對不法侵害人實施防衛行爲是適時的、必要的。但該防衛行爲已經明顯超過有效制止不法侵害行爲的必要限度。判決認定韓霖構成故意傷害罪，判處有期徒刑7年(26)。

要注意的是，假想防衛過當的場合，除了故意和過失類型之外，還存在一種因爲沒有罪過而不構成犯罪的類型。其存在於行爲人就假想防衛和防衛過當這樣兩種違法行爲均沒有罪過的場合。具體而言，就是當時的情形足以讓行爲人誤認存在正在進行的不法侵害，從而激起了其本能的自我防衛動機，但在防衛的時候，“行爲人在慌亂之中，根本沒有想到還有什麼更溫和的方法可以使用，在防衛行爲人的主觀認知中，其行爲已經是符合必要性的行爲。也就是說，行爲人根本沒有逾越尺度的預見或者預見可能性，從而根本欠缺構成犯罪所必須具備的故意或者過失”的場合。(27)換言之，行爲人在假想防衛和防衛過當的時候，均沒有任何過錯，即便發生了“重大損害”，也只能作爲意外事件考慮，而不能認定爲犯罪。

閱讀完上文的內容後，相信此時大家都已經清楚假想防衛過當是什麼意思了吧。小編同時還帶來了假想防衛過當罪過形式的內容，希望對您有所幫助。如果你對此還有疑問的話，可以來電向我們本站的在線律師進行諮詢。