建築工程合同是什麼？

建築工程合同，是指一方約定完成建設工程，另一方按約定驗收工程並支付一定報酬的合同。前者稱承包人，後者稱發包人。

一、以被掛靠企業名義簽訂的建築工程合同

掛靠行為指建築單位轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業名義承攬工程;工程項目管理機構的管理人員及技術人員不是本單位人員;建設單位的工程款直接進入工程項目管理機構財務等行為。根據法律、法規的規定，導致以被掛靠企業名義簽訂的建築工程合同無效的情形主要有四種：1、不具有從事建築活動主體資格的個人、合夥組織或企業以具備從事建築活動資格的建築企業的名義承攬工程;2、資質等級低的建築企業以資質等級高的建築企業的名義承攬工程;3、不具有工程總承包資格的建築企業以具有總承包資格的建築企業名義承攬工程;4、違法法律、法規規定的其他掛靠行為。

二、含有帶資、墊資內容的建設工程合同

關於含有帶資、墊資內容的建設工程合同是否為無效合同的問題，長期以來法學理論界、律師界、建築界，甚至司法界對這一問題一直存在許多不同甚至對立的看法。

對此問題，現在有兩個文件作了規定。一是1996年6月，建設部、原國家計委和財政部聯合頒佈的《關於嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》，《通知》規定，建設方不得要求施工單位帶資承包、墊資施工;施工單位也不得以帶資承包作為手段承攬工程。二是，最高人民法院於2002年9月制定的《關於審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》，《意見》規定：“建設工程合同中帶資、墊資和墊款承包工程的條款應確認無效，對承包人帶資、墊資和墊款承建的工程，發包人應支付該款相應的利益。”

根據《合同法》第52條的規定，合同只有違反了法律、法規的強制性規定，才能認定為無效。1996年6月兩部一委的《通知》不是行政法規也不是部門規章，而是屬於規範性文件，它的法律效力很弱，不能作為判定合同無效的依據。我國目前並無法律、法規對帶資、墊資承包行為作出禁止性的規定，因此，不能認定含有帶資墊資內容的建設工程合同無效。而根據最高人民法院《關於審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》，最多隻能認定建設工程合同中含有的帶資、墊資和墊款承包工程條款無效。

綜上所述，根據我國現有的法律、法規及有關司法解釋的規定，建設工程合同無效的情形主要有以上數種。實踐當中，建設工程合同一旦被確認為無效以後，往往帶來嚴重的後果，不但極易給合同的一方或雙方當事人帶來巨大的經濟損失，也極易在一定範圍內給社會公共秩序、經濟秩序帶來不良的影響。因此，工程建設的各方當事人在簽訂建設工程時，一定要慎重，要嚴格遵守法律的規定，避免簽訂無效的建設工程合同。

三、沒有以書面形式訂立的建設工程合同

建設工程，特別是大型建設工程的建設往往需要大量的資金，建設週期較長，對質量的要求也很高，而且在建設過程中，經常會發生各種各樣的事件影響合同的履行，合同的當事人之間也會經常發生各種各樣的糾紛。如果當事人之間沒有訂立書面的建設工程合同，則不利於工程的正常施工，不利於解決糾紛。另外，國家對建設工程進行管理，對工程質量進行監督，也需要建設工程合同採用書面形式。為此，我國《合同法》第270條規定：“建設工程應當採用書面形式。”該規定屬法律的強制性規定，必須遵守。因此，建設工程合同如果不採用書面形式訂立，則不能有效成立。但是，未採用書面形式訂立的建設工程合同，如具備以下條件：一方已履行主要義務，另一方予以接受，則合同仍然成立有效。如不具備上述條件，口頭建設工程合同是無效的。