論同時履行判決制度的設立，——以訴訟標的理論為視角

引  言

關於訴訟標的理論的研究，國內外諸多學者對此研究已有長足的進步，雖然“法律關係説”是我國對於訴訟標的理論的通説，但探究完全適合我國司法現狀的訴訟標的理論學説，仍任重而道遠。而對於同時履行判決制度，德國民法典有明確規定，但我國大陸卻鮮有學者對此制度進行探究。本文從訴訟標的理論的視角研究同時履行判決制度在我國民事訴訟中的設立，把“同時履行”作為民事訴訟中的一種訴訟標的，探究如果有一方主張同時履行抗辯權的時候法院應怎麼判，原告或者被告是否可以主張“同時履行”，雙方能否基於同時履行判決申請執行。從訴訟標的的理論的角度來探究同時履行判決制度的設立，具有理論與實務上的意義。

一、同時履行判決制度分析

（一）什麼是同時履行判決

縱觀世界各國，在大陸法系中，德國擁有完整的同時履行判決制度，《德國民法典》第322條明確規定：“在契約雙方當事人中，一方提起給付之訴的時候，另一方如果主張在對待給付之前行使拒絕給付的權利的時候（即同時履行抗辯權），僅發生交換履行的債務人的敗訴效果。”而我國法學界對同時履行判決制度的討論卻非常少。我國學者王澤鑑教授認為，法院作出同時履行判決一般是基於被告主張同時履行，但是，原告能否在起訴時主張同時履行，卻沒有被討論。

在我國現行法律制度的框架下，在並沒有約定履行順序的雙務合同的訴訟中，被告援引了同時履行抗辯權，法院一般有兩種判決：一是以原告沒有進行對待給付為由判決駁回原告訴訟請求。此種判決相當於沒有實際上解決糾紛，合同沒能經過司法的力量使其得到完全履行。爭議沒有被法院解決，從而浪費司法資源。二是直接判決被告實際履行，此種判決可能會因被告在執行程序中主張同時履行抗辯權而阻礙判決的執行力，由此糾紛又陷入了僵局。而在這種雙方均不履行（或未完全履行）合同義務的訴訟中，一種既能平衡原被告雙方利益，又能解決合同履行糾紛的判決模式便是同時履行判決。

同時履行判決，是原告取得勝訴的判決，也是一個附條件的給付判決。例如，在承攬合同關係中，甲方為定作方，乙方為承攬方，履行期限屆至時，乙方完成了部分工作但仍未完成工作的主要部分，乙方以其已完成部分工作為由向甲方要求支付承攬工作款，甲方拒絕支付，乙方因此向法院提起訴訟。在訴訟中，甲方援引同時履行抗辯權，拒絕支付價款。此時，如果法院經審查，確實是原告乙方未完成工作主要部分或未完成工作並交付，且被告甲方未履行支付款項的義務，為了平衡原被告雙方的利益，法院應該判決同時履行，即判決內容要求原告與被告都要履行合同義務，但是被告履行該義務是以原告先履行其交付義務為前提。

（二）同時履行判決是附條件的判決

如上例所述，法院判決同時履行，作為被告的定作人甲方在作為原告的承攬人乙方完成定作任務或者完成定作任務主體部分之前，被告的給付義務不能強制執行，即該種判決如果要執行，必須原告已經進行給付或履行合同約定的主給付義務（如上例中原告的完成工作的義務），該判決才有執行力。同時履行判決應歸類於給付之訴，因為在同一個雙方需要同時履行的合同糾紛中，雙方均有要求對方履行合同義務的權利。因此，在一個同時履行判決中，要求原告先予給付後判決才有執行力，一次性解決了雙方的爭議，符合了雙方的意願，有利於節約司法資源，符合訴訟經濟性原則。所以，同時履行判決應當是判決同時履行，由原告先進行給付，判決才發生執行力，當被告在判決確定時間內仍不履行，原告方可申請強制執行。

有種觀點認為，如果法院作出的同時履行判決要求原告先進行給付，則違反不告不理原則，也違反處分原則，不應該用司法權力去督促原告先履行合同義務。但是，同時履行判決作出的前提之一是被告援引同時履行抗辯權，而被告主張同時履行，不僅僅是抗辯，而實質上是構成反訴（下文詳解）。筆者認為，同時履行抗辯權作為一種實體權利，其功能作用可以在同時履行判決中得以體現，並沒有逾越不告不理原則的底線。被告在訴訟中提出同時履行，是因為原告在合同成立生效後也沒有完全履行合同中約定的事項，所以被告提出抗辯就是為了阻礙原告實現其權利，當然也包括希望合同能順利履行。而且，雙務合同有個很重要的性質——牽連性，即一方在履行合同義務的同時，另一方必須履行。所以，在原告進行對待給付的同時，被告也應該對此進行給付。被告援引同時履行抗辯權，就意味着原告給付的同時被告也願意履行約定的給付義務。由此我們可以推斷出，在原告進行對待給付的同時，被告也應該對此進行給付。被告援引同時履行抗辯權，這就意味着原告給付的同時被告也願意履行約定的給付義務。因此，筆者認為同時履行判決對於被告來説，是符合其意願的，也符合處分原則。也就是説，由於雙務合同有着牽連性這一特徵，同時履行判決需要原告先履行義務，而這種先履行，並不會減損原告的利益。

然而，同時履行判決的發生如果僅僅是基於雙務合同的牽連性是不足以作為法院作出同時履行判決的依據的。當原告起訴被告主張其履行合同義務的時候，同時履行抗辯權便會為被告所援引，而被告的這種主張構成反訴，法院可以基於這種反訴主張作出同時履行判決，法院作出同時履行判決有訴訟請求上的依據。同時履行判決符合雙方的意願，符合雙務合同的牽連性原理，又有訴訟請求上的依據，符合判決作出的程序性要件，因此並不違反不告不理原則。

（三）同時履行判決是原告勝訴的判決

在合同糾紛中，原告起訴的請求一般是要求被告履行合同約定的給付義務，法院作出同時履行判決，便是原告在此次訴訟中勝訴的結果。首先，該判決要求原告先進行給付，是符合合同約定的，也是受法律保護的約定義務，並不會對原告利益造成損害。其次，原告先履行後便可要求被告履行，若被告不履行，原告便可以申請法院強制執行。法院督促被告履行合同義務，是符合原告起訴的目的的。而且，原告起訴是救濟其私權利的一種手段，法院的判決也應當是對原告的私權利救濟請求的一種“答覆”。

而關於申請執行同時履行判決的問題，上文已提到，先由原告先予給付才發生執行力。我們可以參照《德國民法典》第272條第二項、第322條第三項的規定，因此，該種判決能得到執行，僅能因原告提出申請。而且，筆者認為，被告不可以根據這個判決申請執行。因為同時履行判決要求原告先進行給付，目的應當是限制原告請求被告進行給付所附的條件，以防止原告的權利濫用，而不是被告的一種救濟手段。

（四）原告也可以主張同時履行

同時履行判決並非僅可以因被告援引同時履行抗辯權才能作出，原告在提起給付之訴中除了可以主張被告履行，也可以主張同時履行。原告主張同時履行，即表示他希望通過提起給付之訴來敦促被告履行義務，希望合同能夠順利履行，並且願意通過自己的履行去實現合同目的。這跟原告起訴要求被告實際履行是相類似的。在合同中沒有約定履行順序的情況下，任何一方都有權要求對方履行合同義務，無論是通過訴訟方式還是通過其他非訴方式。要求對方先履行合同義務的情況下同時自己也願意履行，即原告希望“一手交錢，一手交貨”，是符合同時履行判決使雙方同時履行對待給付的效果的，也是符合維護交易安全和交易穩定的宗旨的。

綜上所述，同時履行判決是發生在沒有約定履行順序的雙務合同糾紛中的，原告提起給付之訴要求被告履行，或者是原告主張同時履行的情況。同時履行判決應是判決雙方同時履行，但是需要原告先進行給付才生執行力。同時履行判決也是原告的勝訴判決，該判決實際上滿足了“使被告履行合同義務”的訴求，一次性解決了糾紛，符合經濟訴訟的原則。

二、從訴訟標的理論看同時履行判決

（一）新二分肢説是訴訟標的理論的新方向

訴訟標的理論是民事訴訟法學界的疑難問題，縱觀“舊實體法説”、“訴訟法學説”、“新實體法説”等各種現存學説，均有其利弊。在我國，根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民事訴訟法解釋》）第247條第一款第二項，認為訴訟標的是一種雙方之間所爭議的法律關係或者實體權利。除此之外，國內民事訴訟法學界並沒有對訴訟標的理論進行過多的探究。但是，把訴訟標的界定為“法律關係”或許並不準確，若只把訴訟標的界定為“法律關係”，那麼在“訴”的本身中有許多問題便很難解決，比如訴的合併、分離、重複起訴。舉個例子，根據《民事訴訟法解釋》第247條第一項，列明瞭判斷重複起訴是根據訴的要素。但是，訴的要素和訴訟標的本來就是屬於兩個不同的體系，可是在判斷重複起訴問題的時候，卻在其中一個要素中用了訴訟標的的概念，從而出現了邏輯上的混亂，甚至讓他人誤以為訴訟標的就是訴的要素之一。可見，我國對訴訟標的理論的界定仍然不清晰，亟需使用一種較為合理的，能夠適應我國司法活動的實際情況以及理論現狀的訴訟標的理論。

二分肢説是較為適合我國的一種訴訟標的理論。二分肢説認為，訴訟標的=原因事實+訴的聲明，在這兩個要件中，其中一個發生變動，那麼這個訴訟標的亦發生變化。這就意味着，只要基於同一個事實，且訴的聲明也是相同的，那麼就只有一個訴訟標的，而不論是基於何種請求權。但是，二分肢説帶來了一個很重要的問題是，如果在一個訴的聲明同時被多個事實所加持的情況下，就會發生了請求權競合的情形。由於原因事實是多數，而給付目的是單數，於是便發生訴訟標的識別困難的情況，發生了請求權競合，法院不會按訴的合併審理，就無法在同一個訴訟中解決，有時候還會導致重複起訴的結果。比如，甲乙雙方簽訂買賣合同，約定付款方式是匯票付款。也就是説，在合同法律關係的基礎上，設立一個票據法律關係。在此，訴的聲明是相同的，即二者都是要求給付價金，但是，存在了兩個事實，一個是合同簽訂（即票據原因事實），一個是票據的簽發事實。在此，基於票據的簽發事實、原因事實，產生了一個相同的給付請求，根據普通的二分肢説，認為出現了兩個訴訟標的，容易導致訴訟標的的識別困難，可能發生重複起訴的情況。

對此，我國學者江偉教授對二分肢説進行了修正，變成“新二分肢説”。他提出：訴的聲明和事實只要某一項是單一的，那麼訴訟標的為單一；若兩者均為多數時，訴訟標的才是多數的。由此一來，便很好地解決了上述的識別困難，也能解決了請求權競合問題。再試舉上面的例子，在合同關係上設立一個票據關係，訴的聲明是給付金錢，存在兩個原因事實，但根據新二分肢説，此時不存在兩個訴訟標的：在起訴前，雖然訴的聲明是單一的，但由於存在兩個事實關係，此時訴訟標的處於不確定的狀態。噹噹事人要根據其中一個事實起訴，事實要件便確定，由此便構成一個訴訟標的，因為訴的聲明是單一的，所以不會因存在另一個原因事實而造成出現兩個訴訟標的的情況，這樣雖然可能會增加法官對原告的釋明義務，但也是在合理範圍之內的。

所以，在新二分肢説中，是以訴的聲明為主，而事實要件輔之。事實要件只是在分析當事人法律地位和是否可以發生法律效果的時候作為輔助性標準。在識別訴訟標的的時候以訴的聲明為主，也體現了處分原則，原告沒有提出的訴的聲明，法院不得作出裁判，也能嚴格遏制了訴外裁判的發生。因此，新二分肢説作為一種較為適合我國實踐的，新的訴訟標的理論，是我國訴訟標的理論發展的新方向。

（二）新二分肢説是同時履行判決制度發展的土壤

如上文所述，江偉教授提出的“新二分肢説”是我國訴訟標的理論的新方向，因此，筆者嘗試從“新二分肢説”的角度去討論同時履行判決制度。

新二分肢説認為訴訟標的是由訴的聲明和原因事實構成的，且在二者之一為單一時，訴訟標的為單一；二者均為多數時，訴訟標的為多數，在訴訟標的識別的時候以訴的聲明為主，而原因事實輔之。比如，2018年10月10日，甲乙雙方簽訂長期供貨買賣合同，甲方有支付貨款的義務，乙方有提供貨物的義務，約定甲方分24期付款，乙方供貨後甲方付款。合同生效後，甲方分別支付了10期價款，乙方分別提供了10期貨物。在某月，乙方供貨後甲方仍未付款，在次月供貨日期，甲方要求乙方繼續供貨，並在某日前支付全部價款，乙方拒絕繼續供貨。甲方作為原告起訴乙方，主張同時履行，要求被告乙方某日前把貨物交到約定地點，並在乙方交貨後自己立即支付貨款。本案中，原告提出同時履行的主張，希望“一手交錢一手交貨”，根據“新二分肢説”訴訟標的理論，原因事實是雙方簽訂買賣合同，有合同法律關係的事實，訴的聲明是要求同時給付（即同時履行合同義務），如此一來，原告所主張的“同時履行”便成為本訴的一個訴訟標的。為什麼“同時履行”可以成為訴的聲明呢？因為在該種合同關係中，任何一方都有權利要求對方履行合同給付義務，那麼這種要求對方履行的權利（即履行請求權），便能成為訴的聲明。“要求同時履行”作為訴的聲明，那麼加上作為該履行請求權基礎關係的，雙方具有的買賣合同關係的原因事實，便能構成一個訴訟標的。即訴的聲明“同時履行”+原因事實“雙方具有買賣合同關係”=訴訟標的。

再比如，例子如上，甲方作為原告起訴乙方，原告可以基於履行請求權主張乙方直接履行，被告主張同時履行，實質上構成反訴（下文詳述），如此一來，根據“新二分肢説”，在此次訴訟中存在兩個訴訟標的，第一個是原告提出的，訴的聲明為“要求對方履行”，原因事實為“雙方具有合同關係”的訴訟標的；第二個是被告提出的，訴的聲明為“要求同時履行”，原因事實為“雙方具有合同關係”的訴訟標的。

在新二分肢説的角度看，原告除了可以請求被告直接履行之外，還可以主張同時履行，即同時履行判決可以發生於原告主張同時履行，也可以發生於原告直接請求被告履行的情況之中。所以，同時履行判決並不狹隘地存在於原告主張“同時履行”的訴訟中，也可以存在於原告主張被告履行的訴訟中。因此，同時履行判決出現的場合，並不是單一的。

綜上所述，以新二分肢説作為同時履行判決制度設立的基礎，是合理的，能有效地處理請求權競合、重複起訴等問題。基於新二分肢説，同時履行判決可能在兩種情況下發生：（同樣在沒有約定履行順序的合同履行糾紛中）一是原告在以“同時履行”作為訴的聲明，以合同關係作為原因事實，構成一個給付之訴的訴訟標的，法院判決同時履行即原告勝訴。二是原告主張被告履行，被告提起同時履行抗辯權，那麼原告所提的履行某種給付便是該訴的訴訟標的，被告主張同時履行便是反訴的訴訟標的。法院判決同時履行，也是原告勝訴，判決駁回原告訴訟請求即為原告敗訴。以訴的聲明和事實構成的訴訟標的作為同時履行判決訴訟中作為識別訴訟標的的基礎，才是能使同時履行制度得到發展的土壤。

（三）從新二分肢説看被告主張同時履行

在訴訟中，被告可能會“主張同時履行”，以實現自己應有的同時履行抗辯權。那麼，被告若在訴訟中主張同時履行，究竟僅僅是抗辯，還是反訴？

筆者認為，被告在主張同時履行的時候，即實質上可以構成反訴，而反訴的構成有幾個方面。首先是主體方面，即本訴的被告向本訴的原告提出，具有主體上的同一性。被告主張同時履行，是向本訴原告主張的，被告的主張也恰好是對抗原告的“履行請求”的。其次是本、反訴二者的關係，即本、反訴之間應具有牽連關係。被告主張同時履行，是因為原告在本訴中提出履行請求，沒有本訴中的履行請求就沒有被告在本訴中提出同時履行的情況。而牽連關係體現在本、反訴均基於同一事實，原告提起訴訟要求被告履行合同，被告提出同時履行，這兩種主張均基於雙方簽訂合同的事實，或者説是雙方均沒有履行或完全履行合同的這一相同的事實。再次，反訴應當在本訴訴訟過程中提出，根據《民事訴訟法解釋》第232條，被告主張同時履行，有可能是在答辯中主張，也有可能是收到起訴狀後向法院提交反訴狀主張，這兩種情況均是在一審辯論終結前已提出的。最後，在程序上，本、反訴應當是適用同一程序審理。比如，在分期付款買賣合同中，原告在履行合同中沒有按期支付到期價款，被告因此停止供貨。原告向法院提起訴訟主張被告履行，被告主張同時履行，法院會對這兩種主張合併在一個程序中審理，不會把這兩種主張分到兩個不同的訴訟程序解決。

在訴訟標的理論的角度看，原告起訴請求被告履行合同義務，被告主張同時履行，根據新二分肢説，訴的聲明是“要求對方同時履行”，原因事實便是雙方具有的合同關係，這樣同樣可以構成反訴的訴訟標的。從而區別於原告起訴要求被告履行的訴訟標的，因此在這種情況下，我們可以清楚地識別出有兩個訴訟標的。綜上所述，被告主張同時履行符合反訴的所有構成要件，實質上構成了反訴。也正是因為構成了反訴，法院可以根據反訴主張作出一個同時履行判決，同時履行判決也就不會是一種訴外裁判。

三、設立同時履行判決制度的立法建議

（一）我國也需要設立同時履行判決制度

在我國經濟飛速發展的過程中，無論是法人之間還是自然人之間的雙務合同數不勝數，但受民間傳統的影響，有很大一部分雙務合同都沒有約定履行順序，而在合同簽訂後，也有一方想不履行合同義務，而另一方看見對方不履行，於是自己也不履行。或者，一方在履行過程中停止履行，而另一方也停止履行，導致了雙方的僵局。這種履行僵局的出現，對交易穩定，交易安全與商行為的效率原則會帶來不利的影響。

基於維護交易安全的目的，以及排除我國經濟發展阻礙的需要，我國亟需借鑑德國民法的同時履行判決制度，它是一個能與我國現行法律制度相匹配相承接的法律制度，也是一個可以打破同時履行抗辯權帶來的僵局，與其相匹配的判決模式。

我國應該結合理論基礎和司法實踐情況，在立法上設定一套能夠符合我國實際的同時履行判決制度。當然，為了同時履行判決制度的發展，也需要確定一套能夠符合該制度發展需要、適合我國司法實踐的訴訟標的理論，破除訴訟標的與訴的要素之間的邏輯混亂。確定訴訟標的理論不僅可以有助於同時履行制度的發展，而且有助於對民事訴訟中各種訴訟標的進行正確的識別。

（二）同時履行判決制度能適應我國現行法律的框架

要考慮一個新制度是否能納入我國法律體系，就要看該制度是否能與現行法律制度相符合或呼應。

同時履行判決制度，符合我國民法中的誠實信用原則，舉個例子，以“同時履行”作為訴訟標的進行訴訟的時候，法院判決同時履行，但原告不先予履行，那麼該判決便沒有強制執行力；當原告履行後，該判決產生強制執行力，於是被告就應當履行，雙方的履行過程，包含着誠實信用。而誠實信用會隨着同時履行判決雙方的履行而貫徹，從而達到解決糾紛的目的。

同時履行判決制度，也是與民事實體法中的“同時履行抗辯權”相匹配，是同時履行抗辯權在程序法上的體現。比如，以原告主張被告履行，即以債權請求權作為訴訟標的，被告援引同時履行抗辯權，法院若作出同時履行判決，那麼該種判決便是對該項抗辯在訴訟法上的一個“迴應”，同時履行抗辯權也是同時履行判決在實體法上的權利依據。同時履行判決是判決雙方同時履行，亦是能夠符合被告的期待，同時又能滿足原告要求被告履行義務的請求，平衡了雙方利益。

同時履行判決也是基於我國合同法理論中的雙務合同牽連性原理的。牽連性原理包括髮生、履行、存續上的牽連性，牽連性便是要求雙方都要履行合同約定的義務，而同時履行抗辯權就是基於履行上的牽連性。在無約定履行順序的雙務合同中，一方不履行，另一方也有權不履行，因此，合同雙方當事人為了達成交易目的，必須要履行合同義務，以此換取對方的對待給付。所以，若被告提出同時履行抗辯權或者原告主張同時履行時，法院判決任何一方履行，都不符合雙方期許，也不符合公平原則，所以必須判決同時履行對待給付，才符合雙務合同牽連性原理。

綜上所述，同時履行判決制度容易與我國現行法律制度相匹配，有助於法院清楚地識別訴訟標的，解決諸多如訴的合併分立、請求權競合等難題。因此我國設立同時履行判決制度是必要的，也是可行的。

（三）同時履行判決制度應在我國民事訴訟法中得到落實

同時履行判決作為一個制度，應該在我國民事訴訟法律中加以確定。作為一個制度，應包括如下內容：第一，應明確原告既可以主張被告直接履行，又可以主張同時履行。第二，在條文中明確同時履行判決所產生的效果，即雙方都要同時履行義務。第三，應明確原告申請執行的前提條件，即在同時履行判決作出後原告先履行，當原告履行完畢後被告仍不履行的時候，才可以申請執行，並且有且只有原告可以申請執行。第四，同時履行判決制度是跟同時履行判決匹配的制度，在法律中應明確被告主張同時履行抗辯權的時候構成反訴。第五，應增加法官在原告主張同時履行、被告主張同時履行抗辯的時候的釋明義務。比如，當原告主張同時履行的時候，法官應釋明，若作出同時履行判決，需要原告先予履行。當被告主張同時履行抗辯的時候，法官應釋明，該抗辯實質上構成反訴。判決駁回原告訴訟請求便是該反訴的勝訴判決，若作出同時履行判決便是原告的勝訴。第六，需要修改《民事訴訟法解釋》第247條中關於訴訟標的、關於訴的構成要素的論述。因為訴訟標的不應該是訴的構成要件，且訴訟標的不應該侷限於是“雙方爭議的法律關係和實體權利”。採取“新二分肢説”作為我國的訴訟標的理論更為妥當。

我們應結合我國的實際情況，建立一個能與實體法上同時履行抗辯權相匹配的救濟機制。同時履行判決制度符合了上文提及的訴訟經濟原則、不告不理等訴訟原則，符合了原被告各自的期待，又能一次性解決雙方的糾紛或者可以預測到的未來的糾紛，是個高效率的一個制度。