違約金應如何約定

《合同法》規定的違約金實際上兼具補償性和懲罰性，以補償性為主。它的功能是免除守約方對於損失的舉證責任，對違約金進行調整時，應當以違約造成的實際損失作為基準，根據公平原則和誠實信用原則，綜合考量當事人過錯程度、合同履行情況、預期利益、當事人締約地位強弱、是否使用格式合同和條款等因素。守約方主張違約金，而違約方認為約定違約金過分高於造成損失的，應當對過分高於損失的事實承擔客觀的舉證責任。

作為保障債務履行的一項重要制度，《合同法》與《民法典》中皆對違約金制度作出了規定。但在司法實踐中，一些法律工作者對違約金制度還不能完全精準地把握，對相關法律規定的具體適用問題，實務上還處於進一步探索的階段，本文期待通過對判例的研究來為司法實踐提供借鑑參考，並希望對此進行一些有益的探討。

截止2020年8月，在中國裁判文書網輸入“違約金”(關鍵詞)進行檢索，共查詢到民事裁判文書5522229篇，其中由最高人民法院審判的共計5078篇。

本文旨在通過歸納介紹違約金制度的基本理論，圍繞最高人民法院的裁判案例，歸納提煉有關違約金案件的司法裁判規則。

基本理論

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違約金的含義

違約金是依據當事人的事先約定，違約方於違約發生時向守約方支付一定數額的金錢。其主要功能在於免除守約方的舉證責任，同時也提供一種“威懾”，確保債權的實現。

違約金責任的成立

違約金責任的成立，須滿足以下條件：其一，當事人間存在有效的合同關係。其二，存在違約行為。其三，對於違約金責任的成立是否要求過錯，應分別加以討論。一般來説，若當事人違反結果性義務時(如交付符合約定的標的物)，則不要求違約方有過錯;而違反方式性義務，則一般要求存在過錯。(1)

違約金的調整

(1)違約金數額高低的判斷標準

根據《合同法》第一百一十四條第二款(《民法典》第五百八十五條)及《最高人民法院關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第二十九條規定，約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。人民法院在判斷違約金是否過高時，應當以當事人實際損失為基礎進行判斷，同時兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，並作出裁決。若當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為“約定的違約金過分高於造成的損失”。

(2)違約金數額調整的方式

當事人可以直接請求人民法院或仲裁機構對違約金的數額進行調整，也可以通過反訴或者抗辯的方式請求，但需提供證據證明當事人的相關損失大於或者小於所約定的違約金數額。

(3)違約金調整的舉證責任(案例君補充)

《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(下稱《民訴法司法解釋》)第90條第1款和第2款，分別規定了兩種舉證責任。

第1款規定了主觀舉證責任，也就是提出證據的責任。第2款規定了客觀舉證責任，也就是在爭議事實真偽不明的情況下，由誰來承擔不利後果的這樣一種裁判規則。

違約金的功能在於免除守約方對於違約造成損失的舉證責任，這裏的舉證責任實際上指的就是客觀舉證責任。因此，在違約金調整中，應當由違約方對是否存在過分高於損失的情形，承擔客觀舉證責任。當是否存在過分高於損失的情況不能確定的時候，應當由違約方來承擔不利後果，也就是説對他請求調整違約金不予支持。

在討論違約金調整的舉證責任的時候，有一個問題需要注意，就是證據的實際掌握情況不改變客觀舉證責任的分配。我們都知道，守約方損失的相關證據，通常來説都是由守約方掌握的，但決不能因此簡單地將客觀舉證責任分配給守約方，不然就有悖於違約金的基本功能。

那麼在司法實務中，如何認定守約方的損失呢?我們可以從三個方面來考慮。

首先，違約方應當提供初步的證據證明守約方的損失。哪怕是違約方認為守約方實際並沒有產生損失的，也應當盡合理的説明義務，我們以房屋買賣合同糾紛為例。比如，買受人違約的，請求調整合同約定違約金，理由是因為房價上漲了，但這時出賣人並無實際損失。

其次，如果違約方認為守約方的相關損失是由守約方掌握的，那可以在舉證期限屆滿之前，書面申請人民法院責令守約方提交，這就是證據法上的書證提出命令制度。《民訴法司法解釋》第112條和第113條，以及修訂後於2020年5月1日實施的最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第45條至第48條，對書證提出命令制度作出了具體的規定。

最後，根據民事訴訟的誠實信用原則，雙方當事人在訴訟中都有真實陳述的義務，守約方對於對方違約造成的損失也應當具體地陳述，尤其是當違約方已經提供初步證據證明，違約造成的損失與違約金相比，存在違約金過分高於造成損失的情形的，守約方應當提供相反的證據，來證明自己的事實主張。

(案例君補充部分來源：上海市第一中級人民法院金紹奇)

裁判規則

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實務要點一：在連帶保證責任中，若保證人沒有對債務人支付違約金提供保證擔保的意思表示，則保證人無需對債務人支付的違約金承擔保證責任。

案件：山西共合創展投資有限公司、山西普大煤業集團有限公司合同糾紛案[(2019)最高法民終1104號]

來源：中國裁判文書網

最高人民法院認為：

趙某於2014年12月9日向山西共合創展投資有限公司(以下簡稱共合創展公司)出具了《擔保書》，表示願意為山西朔州山陰酉宜煤業有限公司(以下簡稱酉宜煤業公司)和山西普大煤業集團有限公司(以下簡稱普大煤業公司)退還履約保證金及利息的全部義務承擔連帶擔保責任，擔保期限為自簽署擔保書之日起兩年。現酉宜煤業公司和普大煤業公司未按照約定退還履約保證金，故趙某應當按照約定承擔連帶保證責任。因上述擔保書中，趙某並沒有對普大煤業公司支付違約金提供保證擔保的意思表示，故趙某不應對普大煤業公司向共合創展公司支付違約金900萬元承擔保證責任，共合創展公司上訴請求趙某支付違約金900萬元，不予支持。

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實務要點二：當事人對合同中約定了逾期付款等違約金但未明確違約金標準的，人民法院可參照利息等事由予以酌定。

案件：浙江城建建設集團有限公司、西寧城輝建設投資有限公司建設工程施工合同糾紛案[(2018)最高法民終781號]

來源：中國裁判文書網

最高人民法院認為：

關於浙江城建建設集團有限公司(以下簡稱浙江城建公司)主張的逾期付款違約金應否支持的問題。根據《建設工程施工合同》規定，西寧城輝建設投資有限公司(以下簡稱西寧城輝公司)不按期付款，應當支付逾期付款違約金，浙江城建公司主張西寧城輝公司支付逾期付款違約金，具有合同依據，予以採納。由於雙方對違約金標準未作出約定，本院參照浙江城建公司前述工程款利息的百分之三十予以酌定。浙江城建公司主張違約金應當從2015年2月1日起參照合同約定的浙江城建公司逾期交工的違約金標準計算，證據不足，不予採納。

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實務要點三：當事人在合同中明確約定了違約金數額且不存在違反法律、行政法規強制性效力性規定之情形，違約方明確承諾願意支付其因違約行為產生的高額違約金的，人民法院應當予以支持。

案件：拉薩市國土資源局建設用地使用權出讓合同糾紛案[(2018)最高法民再303號]

來源：中國裁判文書網

最高人民法院認為：

拉薩瑪吉阿米餐飲連鎖有限責任公司(以下簡稱瑪吉阿米公司)在簽訂《協議書》之時，即已明確表示要在三個月內繳納該違約金，故其對於違約金的金額有清晰明確的認識，該違約金的計算不僅系依據《出讓合同》的明確約定，也符合國務院辦公廳《關於規範國有土地使用權出讓收支管理的通知》要求，不存在違反法律、行政法規強制性效力性規定之情形。瑪吉阿米公司無正當理由長期拒不支付土地出讓金，導致產生高額違約金，之後又明確承諾願意支付該高額違約金，以換取拉薩市國土資源局(以下簡稱拉薩國土局)繼續為其辦理土地使用權證，人民法院酌情調減違約金反而有悖公平原則和誠實信用原則。二審判決將瑪吉阿米公司應向拉薩國土局支付的違約金數額由30356290元調減為11967000元，沒有兼顧本案合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，予以糾正。

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實務要點四：若當事人在合同中對不同標的物分別約定了違約金和定金，守約方就違約方的違約事由針對不同標的物分別主張對應的違約金及雙倍返還定金的，人民法院應當予以支持。

案件：陝西福源置業有限公司、馬某房屋買賣合同糾紛案[(2018)最高法民終576號]

來源：中國裁判文書網

最高人民法院認為：

關於陝西福源置業有限公司(以下簡稱福源置業公司)上訴提出違約金與定金不能一併主張，一審判決適用法律錯誤的問題。因雙方簽訂的《房產購買協議書》中，違約金條款與定金條款是分別對“可售房產”部分和“回購房產”部分作出的約定，馬某等三人也是針對“可售房產”部分及“回購房產”部分向福源置業公司分別主張的違約金及雙倍返還定金。根據已經查明的案件事實，福源置業公司既未履行“可售房產”產權證的辦理義務，也未履行“回購房產”的回購義務，均構成違約。馬某等三人同時主張“可售房產”逾期辦證的違約金及雙倍返還“回購房產”的定金，具有相應的事實和法律依據，並無不當。福源置業公司提出兩者不能同時主張的抗辯理由不能成立，不予採納。

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實務要點五：針對專利權被宣告無效前已簽訂專利權許可合同或轉讓合同中約定的違約金，若該違約金與專利權的價值並非直接對應，而是因違約行為給當事人造成的專利權價值以外的其他損失，非違約方有權要求違約方繼續履行。

案件：北京朗坤生物科技有限公司、北京匯朗生物科技有限公司專利權轉讓合同糾紛案[(2019)最高法知民終394號]

來源：中國裁判文書網

最高人民法院認為：

專利權被宣告無效不影響無效前已經簽訂專利權許可合同或者轉讓合同的效力。無效前尚未履行的部分是否一概不再履行應當審查判斷未履行部分是否系因行使專利權所直接獲得的利益。許可費、轉讓費、侵權損害賠償等系以專利權為基礎的對價，專利權被宣告無效後未履行的不再履行。合同約定的違約金如果與專利權的價值並非直接對應，而是因違約行為給當事人造成的專利權價值以外的其他損失，非違約方有權要求違約方繼續履行。

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實務要點六：若當事人對已付款項的衝抵順序沒有約定，債務人所付款項不足以清償全部欠款及違約金，應認定先衝抵其所欠本金，再衝抵違約金。

案件：大同中建偉業房地產開發有限公司、李某股權轉讓糾紛案[(2018)最高法民終199號]

來源：中國裁判文書網

最高人民法院認為：

鑑於雙方當事人對已付款項的衝抵順序沒有約定，根據本案欠款的性質(股權轉讓款)，在大同中建偉業房地產開發有限公司(以下簡稱中建偉業公司)所付款項不足以清償全部欠款及違約金的情況下，應認定先衝抵其所欠本金，再衝抵違約金，故截止2012年6月12日，中建偉業公司還應支付的股權轉讓欠款金額為82058505元，並應向李某、張某支付合同約定的違約金。

小結

在司法實務中，人民法院對於違約金形成了諸多可供參考的裁判規則。1.連帶保證責任的保證人沒有對債務人支付的違約金提供保證擔保的意思表示，則無需對該違約金承擔保證責任。2.若合同約定當事人一方發生逾期付款等違約行為應當支付違約金，但未明確違約金標準的，人民法院可參照利息等事由予以酌定。3.當事人在合同中明確約定了違約金數額且不違反法律、行政法規強制性規定，違約方明確承諾願意支付其因違約行為產生的高額違約金，人民法院應當予以支持。4.當事人在合同中對不同標的物分別約定了違約金和定金，守約方可就違約方違約事由針對不同標的物分別主張相應的違約金及雙倍返還定金。5.需注意專利權被宣告無效前已簽訂專利權許可合同或轉讓合同中約定違約金的適用問題，以及當事人就所付款項的違約金衝抵順序問題。

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註釋：(1)(參見《民法學》編寫組：《民法學》高等教育出版社，2019.1，第325-326頁)