淺析我國對外勞務用工形式

當前，我國對外勞務用工形式主要有四種：對外投資企業境外派遣、對外勞務合作、對外承包工程項下勞務外派以及東道國當地僱傭。

其中，東道國當地僱傭是為了更好的實現企業本土化經營，也是響應國家關於積極推進員工“屬地化”，儘可能多僱傭當地員工，為當地創造就業機會，促進可持續發展的規定。2017年末境外企業員工總數339.3萬人，其中僱用外方員工171萬人，佔50.4%，較上年末增加36.7萬人。在該種用工模式下，中國對外投資企業需要特別注意的是，很多國家或地區對於境外投資企業的設立有本地僱傭的強制性要求，所以在招用當地員工及進行用工管理時要注意東道國法律，並按其要求進行。

(一)對外投資企業境外派遣

隨着業務在全球範圍內的拓展，越來越多的中國企業在境外國家或地區投資設立子公司、分支機構、辦事處及代表處等。對外投資企業境外派遣指的是中國境內對外投資企業(以下簡稱“境內企業”)將中國員工(以下簡稱“外派人員”)派駐到該企業的境外實體子公司、分支機構、辦事處及代表處工作(以上統稱“境外企業”)。根據《勞務派遣暫行規定》第二十六條的相關規定，對外投資企業境外派遣，並非中國勞動法規定下的勞務派遣，而是一種跨國勞務輸出的行為。所以，對外投資企業境外派遣不僅適用於中國勞動法等法律法規，還應適用於《對外勞務合作管理條例》、《對外承包工程項下外派勞務管理暫行辦法》、《工傷保險條例》及《社會保險法》等相關規定。

在該種用工形式下，境內企業應與外派員工簽訂勞動合同，併為外派員工辦理符合派駐地法律規定的工作手續，雙方之間存在中國法律項下的勞動關係。故雙方權利義務及爭議解決適用中國法律法規，且境內企業作為用人單位還應當按照中國法律為外派人員繳納社會保險、住房公積金和企業年金，繳納個人所得税。需要特別注意的是，有些境內企業在實踐中想通過採用直接由境外企業對員工進行管理髮放工資等方式躲避用人單位責任。在這種情況下，即使境內企業沒有與外派員工簽訂勞動合同，但是隻要存在境內企業對外派遣的事實，境外企業就不能對外派人員享有僱主權利，境外公司僅是代表境內企業對員工進行管理並支付工資，員工仍與境內企業保持着勞動關係。

(二)對外勞務合作

對外勞務合作是指具有對外合作經營資格的國內企業(以下簡稱“對外勞務合作企業”)組織中國公民(以下簡稱“勞務人員”)赴其他國家或者地區為國外的企業或者機構(不能是個人，以下統稱“國外僱主”)工作的經營性活動。只有依據《對外勞務合作管理條例》(以下簡稱“管理條例”)取得對外合作經營資格的國內企業才可以從事對外勞務合作活動。從國別地區市場分佈情況看，亞洲地區佔據我國勞務合作項下外派勞務人員規模的主導地位。其中，港澳地區、新加坡、日本是接收勞務項下勞務人員最多的國家(地區)。

該種用工形式下，是對外勞務合作企業、國外僱主與勞務人員三方的法律關係。

1、對外勞務合作企業vs國外僱主

根據《管理條例》的相關規定，對外勞務合作企業與國外僱主必須簽訂書面勞務合作合同，否則對外勞務合作企業不得組織勞務人員赴國外工作。此外，對外勞務合作企業在簽訂勞務合作合同時需注意審查國外僱主的相應資格，若東道國法律規定企業或者機構使用外籍勞務人員需經批准的，對外勞務合作企業只能與經批准的國外僱主訂立勞務合作合同。對外合作企業和國外僱主之間訂立的《勞務合作合同》屬於涉外民事合同，應適用我國涉外合同相關法律法規的規定。若我國與僱主國同為有關國際公約的成員國，則在處理相關爭議時，還可適用公約的相關規定解決。

2、對外勞務合作企業vs勞務人員

對外勞務合作企業必須與勞務人員訂立書面服務合同或勞動合同，否則不得組織勞務人員赴國外工作。若訂立書面服務合同，則雙方之間不具有勞動關係，而是勞務服務關係，對外勞務合作企業可收取服務費，雙方受《中華人民共和國合同法》有關服務合同規定的調整。但對外勞務合作企業須為勞務人員購買在國外工作期間的人身意外傷害保險(對外勞務合作企業與國外僱主約定由國外僱主為勞務人員購買的除外)。若訂立勞動合同，則雙方之間存在中國法律項下的勞動關係，雙方之間權利義務關係及爭議解決均應適用中國勞動法等相關法律法規。此種情況下，對外勞務合作企業不得向與其訂立勞動合同的勞務人員收取服務費。

3、勞務人員vs國外僱主

在對外勞務合作企業與勞務人員訂立書面服務合同的情況下，勞務人員與國外僱主之間要簽訂勞動合同，雙方之間具有勞動關係，雙方的權利義務關係及爭議解決應適用僱主國當地法律。實踐中最常見的對外勞務合作的用工模式為對外勞務合作企業與勞務人員訂立書面服務合同，再讓勞務人員與國外僱主訂立勞動合同，使得國外僱主承擔用人單位責任。但在該種情況下，即使對外勞務合作企業並非僱主，其也承擔着協助勞務人員與國外僱主訂立勞動合同以及保證勞務人員權益不受侵害的責任。否則若勞務人員在境外遭受損失而沒能從國外僱主處獲得賠償，最終將導致對外勞務合作企業承擔勞務人員的損失賠償責任。此外，對外勞務合作企業還應積極協助勞務人員維護合法權益，要求國外僱主履行約定義務、賠償損失，否則若勞務人員因此沒有得到應有的賠償，對外勞務合作企業也會有最終承擔勞務人員損失賠償責任的風險。

(三)對外承包工程項下勞務外派

對外承包工程項下外派勞務是指具有對外承包工程經營資格的中國企業(以下簡稱“對外承包工程企業”)向其在境外簽約實施的承包工程項目(含分包項目)派遣各類勞務人員的經濟活動。對外承包工程項下勞務外派與一般對外勞務合作最根本的區別在於對外承包工程企業與所派各類勞務人員(以下簡稱“外派人員”)是勞動關係，對外承包工程企業應承擔僱主責任，受中國勞動相關法律法規管轄。但若不具備對外承包工程經營資格的中國企業與外派人員簽訂勞動合同，會因違反強制性規定和導致合同無效。

根據《對外承包工程項下外派勞務管理暫行辦法》、《對外承包工程管理條例》及《商務部關於加強對外投資合作在外人員分類管理工作的通知》的相關規定，對外承包工程企業在招用外派人員的時候，可以自行招用，也可以通過中介機構招用，但是隻能通過取得國務院商務主管部門許可併合法經營的從事對外承包工程外派人員的中介機構進行招用。且無論是通過何種方式招用的外派人員，都必須與對外承包工程企業訂立勞動合同，且必須為外派人員購買境外人身意外傷害保險。實踐中，經常會有對外承包工程企業意圖通過與外派人員簽訂中介服務合同而非勞動合同的方式躲避承擔用人單位的僱主責任，但該種做法是違反商務部相關規定的，若發生爭議對外承包工程企業最終也將會判與外派人員具有勞動關係，進而承擔僱主責任。

在對外承包工程涉及到有分包項目的情況下，總包商可以選擇自營勞務外派或者將部分工程連同其項下外派勞務整體分包給具有對外承包工程經營資格的分包商。但是分包商不得將工程及項下外派勞務再分包或轉包。且總(分)包商都必須直接與外派勞務人員簽訂勞動合同，不得委託任何中介機構或個人與外派勞務人員訂立勞動關係。

此外，企業還需特別注意，若承包工程所在國的勞工法也適用於對外承包工程企業外派的中方員工，則對外承包工程企業還應保證外派人員在最低工資、工作時間、休息休假、勞動安全衞生等方面符合該國的最低基礎標準，以切實維護和保障勞務人員的合法權益。從國別地區市場分佈情況看，非洲地區佔據我國對外承包工程項下外派勞務人員規模的主導地位。其中，阿爾及利亞、馬來西亞、沙特阿拉伯、巴基斯坦為接收工程項下外派人員的主要國家。而自2014年以來，對外承包工程企業屬地化用工和第三國勞務用工的數量一直在持續增加，而中國的對外承包工程項下外派人數卻有所下降，所以企業需格外關注上述地區當地勞動法規。