實際施工人

實際施工人

《民法典》在第17章中專門就建設工程合同作了規定，其中在合同主體上規定了發包人、總承包人、承包人、分包人、轉包人、施工人等，但沒有出現實際施工人的概念。實際施工人是原《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》創設的概念，該司法解釋第1條、第4條、第25條、第26條4個條文規定了實際施工人。《建工解釋(一)》也延續使用這一概念，涉及有關建設工程施工合同效力的認定以及實際施工人利益保護等方面。實際施工人是指無效建設工程施工合同情形下，實際承攬工程的轉承包人、違法分包合同的承包人、借用資質的借用資質人，是與《民法典》中規定的合法施工人相對應的概念。《民法典》中施工人的外延，包括總承包人、承包人、專業工程分包人、勞務作業的分包人等。施工人是從事建築施工活動的合法主體，即有效建設工程施工合同的當事人。實際施工人作為一個民事主體，不僅是自然人也可以是法人、非法人企業、個人合夥等民事主體。

一、實際施工人的認定

實際施工人均是指無效合同的承包人，包括轉承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建築施工企業的名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人。實際施工人與發包人之間沒有合同上的權利義務關係，但與轉包人或違法分包人之間存在轉包或違法分包的無效合同關係，享有依據無效合同關係直接請求發包人支付工程價款的權利。實際施工人在《建工解釋(一)》中主要是涉及解決轉包、違法分包、借用資質等有關合同效力認定、向發包人主張權利以及實際施工人利益保護等方面的問題。《河北省建工審理指南》第29條規定：“實際施工人與名義上的承包人相對，一般是指轉包合同、違法分包合同、借用資質(掛靠)簽訂合同的承包人。具有下列情形可認定為實際施工人：(一)存在實際施工行為，包括在施工過程中購買材料、支付工人工資、支付水電費等行為；(二)參與建設工程承包合同的簽訂與履行過程；(三)存在投資或收款行為。具有下列情形的，不能認定為實際施工人：(一)屬於施工企業的內部職工；(二)與非法轉包人、違法分包人無施工合同關係的農民工、建築工人或者施工隊、班組成員。上述人員不能直接向發包人主張權利，只能依據勞動關係或勞務關係向實際施工人(承包人)主張權利。建設工程經數次轉包的，實際施工人為最終的承包人。”實際施工人在民事訴訟中具有特殊的訴訟地位，享有施工人沒有的權利，應該嚴格把握認定標準，不宜隨意擴大。

(一)實際施工人與施工人的關係

《民法典》第801條規定：“因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的.發包人有權請求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建後，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。”施工人是簽訂建設工程施工合同的主體，建設工程施工合同違約，施工人承擔的是違約責任。一般認為，《民法典》使用的施工人概念涵蓋了從事建設工程施工活動的所有合法主體，包括總承包人、承包人、專業工程分包人、勞務作業的分包人等。這些施工人的共同特徵是，他們都是從事建築施工活動的合法主體，即有效建設工程施工合同的當事人。所以，《民法典》中的施工人是指有效建設工程施工合同的主體。根據《建工解釋(一)》第1條規定，承包人轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂的建設工程施工合同無效。可見實際施工人是無效建設工程施工合同中的承包人，包括轉包合同的承包人、違法分包合同的承包人和借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的單位或者個人。《建工解釋(一)》規定的實際施工人與《民法典》規定的施工人顯然不是同一概念，司法實踐中其通常是指無效建設工程施工合同情形下的承包人。

(二)實際施工人在《建工解釋(一)》各條中的內涵

實際施工人概念是與《民法典》中施工人相對應的概念。在《建工解釋(一)》第1條、第15條、第43條、第44條均有出現，但其內涵並不一樣。在《建工解釋(一)》中實際施工人主要包括轉承包人、違法分包人、借用資質的借用資質人三類施工參與主體。《建工解釋(一)》第1條第1款第2項規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：⋯⋯(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；⋯⋯”很明顯司法解釋中的實際施工人包括借用資質的借用資質人。第15條規定：“因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。”需要指出的是，《民法典》中的施工人身份的認可是以施工合同合法有效為前提，相關規定並不適用基於非法轉包、違法分包合同關係形成的施工人，本條中的實際施工人與總承包人、分包人是並列的，其指向的對象與狹義的總承包人、分包人概念不同，專指非法轉包和違法分包的承包人。①《建工解釋(一)》第43條第2款規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。”第44條規定：“實際施工人依據民法典第五百三十五條規定，以轉包人或者違法分包人怠於向發包人行使到期債權或者與該債權有關的從權利，影響其到期債權實現，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。”以上司法解釋中出現的實際施工人相對的概念是轉包人和違法分包人.並不包括出借資質的被借用資質人，因此該條中的實際施工人應僅指轉包和違法分包中的承包人。