《違約金調減的證明責任》主題沙龍

2022年3月28日，得君讀書會第35期活動在福建澤良律師事務所舉行。

違約金調減規範早在1999年就被寫入《合同法》，但是在司法實踐中存在諸多爭議。其中一個被經常提起的話題便是：對於違約金調減請求所涉及的事實，由誰承擔相應的證明責任？

為了解決上述問題，本期活動領讀人丁葉杉律師在研讀吳澤勇老師《違約金調減的證明責任》一文基礎上，結合相關案例和學界觀點，引導我們重新梳理了民商事訴訟攻防流程、一般證明責任分配規則，同時從違約金調減規範的構成、違約金過分高於損失這一要件事實的證明責任分配、證明過程、違約金調減衡量因素的調查三個層面出發，深度剖析違約金調減的證明責任問題。

引言

丁葉杉律師首先介紹了法官在違約金調減案件中常運用到的證明責任分配方法，包括守約方證明、違約方證明、違約方初步證明、違約方與守約方分別證明四種方法，以及之所以會產生上述多種方法的原因是，一方面仍有部分法官將違約金與損害賠償概念混同，簡單地認為二者均用於填補損失，同時考慮到是違約方主張調減違約金，故要求違約方證明損失。另一方面實務界整體上尚未建立起正確的證明責任觀念。為了加深對違約金與損害賠償金請求權的認識，丁葉杉律師從法律功能、確定依據和支付前提三個角度對違約金與損害賠償金請求權進行了區分，介紹了兩大請求權的不同之處。

一、違約金規範的構成

研究違約金調減的證明責任問題，首先要對違約金調減規範的構成進行分析，即瞭解需要證明的對象。

從法條規定出發，丁葉杉律師為我們總結出違約金調減權利具有強烈的法官自由裁量特徵，該特徵也影響了違約金調減請求的審理過程。違約金調減請求的審理過程應為當事人證明違約金過分高於損失，證明違約金過高後只是觸發法官調減違約金的權利。之後由法官綜合考量各項因素後決定是否調減違約金以及相應的調減幅度。

由此延伸出一個問題，違約金調減的權利成立要件是僅包括“違約金過分高於損失”，還是包括“違約金過分高於損失”以及“調減衡量因素”？學界對此存在不同觀點：如姚明斌老師、韓強老師認同“一體化處理”觀點，而吳澤勇老師則贊同“分別處理觀點”。吳澤勇老師認為應當將“違約金過分高於損失”、“調減衡量因素”區分開，把“違約金過分高於損失”定義為當事人申請違約金調減的權利成立要件，把“調減衡量因素”定義為法院在決定是否調減以及調減幅度的參考因素。這樣區分不僅更加符合違約金調減規範的文義和結構，也便於區分“違約金過分高於損失”“調減衡量因素”兩類事實的特徵，有助於更好地界定訴訟權利和審判權力的邊界。當然，民法學界對違約金功能的認識也為區分提供了相應的理論支持。

二、違約金過分高於損失

瞭解了違約金調減規範的構成後，丁葉杉律師為我們介紹了“違約金過分高於損失”這一表達中“損失”和“過分高於”的具體含義。吳澤勇老師認為依據最高院《全國法院貫徹實施民法典工作會議紀要》（法〔2021〕94號）第11條及《民法典》第584條規定，所謂的“損失”應包括“信賴利益損失”和“預期利益”，並受可預見性規則的檢驗。至於“過分高於”的評價，在吳澤勇老師看來是帶有一定的主觀色彩，但並不能因為該原因直接認定“過分高於”是一個法律問題，過分高於的評價仍然建議在對約定的違約金和損失的比較之上，具備作為要件事實最低限度的確定性。但法院在認定違約金是否過高時，可以參考原《合同法司法解釋二》第29條第2款的規定認定。

針對“違約金過分高於損失”這一要件事實的證明責任分配問題，丁葉杉律師着重介紹了最高院對於此問題的規定變化，學者們的解讀以及吳澤勇老師的觀點。吳澤勇老師認為：證明責任只能由違約方承擔，且不能轉移。原因是符合現行法對證明責任分配的規定，符合違約金制度的價值取向等。

即然證明責任分配給違約方且不能轉移，那麼如何解決違約方難以知悉守約方損失情況、證明困難的問題？吳澤勇老師認為解決該問題需明確兩個要點“證明責任分配”、“法官自由心證”，基於以上要點，“違約金過分高於損失”的證明可以從以下幾個階段展開：違約方就違約金過高主張具體事實、守約方對違約方主張事實進行具體化否認、違約方舉證證明爭議事實、守約方進行反證、法官綜合全案證據和事實作出裁判。在此過程中，需要注意證明責任與證據責任、本反證的區別。

三、違約金調減的衡量因素

在這一環節丁葉杉律師闡述了調減衡量因素與違約金履約壓力功能的關係、法官在調減衡量階段應考慮的問題“調減必要性及調減幅度”，涉及從履約壓力功能出發，考慮違約金高出損失的幅度是否恰當以及合同履行過程中履約壓力功能是否得到了尊重，並介紹了部分調減衡量因素。考慮到調減衡量因素具有主觀性較強、難以量化的特點，客觀難以將其作為違約金規範的要件事實，並要求違約方承擔相應的證明責任。

結語

丁葉杉律師總結道：在對《民法典》第585條第2款後段進行解讀時，應將“違約金過分高於損失”理解為違約金調減請求的權利成立要件，而將法官綜合考量各項因素後決定是否調減及調減幅度，理解為滿足權利成立要件後發生的法律後果，此處的法律效果具有不確定性。違約金過分高於損失這一要件事實的證明責任由違約方承擔，且不能轉移。當然，守約方為了獲得有利於自身的裁判結果，可以進行相應的舉證。之後，由法官行使自由裁量權，對違約金調減衡量因素所涉事實進行調查。違約金調減的證明責任問題雖然在學理上存有爭議，實務中也不乏差異處理。但本期通過丁葉杉律師深入淺出的講解和邏輯分明的梳理，在場的律師、助理們得以把握違約金調減證明責任的核心內涵，且能夠將之運用於實務中。

重點法條

《民法典》第五百八十五條第二款後半段

約定的違約金過分高於造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。

《最高院關於適用<合同法>若干問題的解釋（二）》（下稱原《合同法司法解釋二》）

第二十九條 當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況，當事人過錯程度以及預期利益，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量並作出裁決。

當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為《合同法》第一百一十四條第二款規定的“過分高於造成的損失”。