實務中認定自首的32個裁判要旨

1.犯罪嫌疑人、被告人因行政違法，在被行政拘留期間交代自己犯罪事實的，如何認定自首？

刑事審判參考第468號案例認為對 此應當具體情況具體分析。 因為行政拘留等非刑事強制措施與刑事偵查活動有質的區別，對於犯罪嫌疑人在該期間交代罪行的行為是否成立自首應當嚴格按照刑法第六十七條的規定進行判斷。 如果行政拘留僅僅是針對特定的行政違法行為，行為人在被行政拘留期間，主動交代偵查機關尚未掌握的犯罪事實，或者交代偵查機關尚未掌握的其他非同種犯罪事實，符合自首條件的，應當認定為自首。 如果被告人在偵查機關掌握了一定犯罪證據並將其確定為犯罪嫌疑人的情況下，以其他行政違法行為將其行政拘留，被告人在行政拘留期間被動交代犯罪事實的行為不能認定為自首。

2.由犯罪嫌疑人親屬提供線索，由偵查機關實施抓捕並將犯罪嫌疑人抓獲的情況是否應當認定為自動投案從而構成自首？

自首司法解釋中規定，犯罪嫌疑人的親友接到公安機關通知或主動報案後，將犯罪嫌疑人送去投案的，也認定為自動投案。 刑事審判參考第464指導案例認為如果被告人被抓獲時予以配合，歸案後如實供述自己的犯罪事實，但被抓獲時沒有主動投案的意思表示或行為，既沒有體現出對其犯罪行為的悔罪認識，也沒有主動前往司法機關接受追究的行為，其人身危險性和主觀惡性沒有發生變化，對此不能認定為自首，但親屬提供被告人線索，從人倫情理角度來看，其與一般社會公眾協助抓捕有差別的，考慮到社會和諧效果，司法機關對此在量刑中應當予以考慮，即對此不宜認定為自首，但在量刑時應當根據具體情況酌情從輕處罰。

3.向被害人投案是否能認定為自首？

有人對此認為，行為人向被害人承認作案，雖然不同於直接向司法機關投案，但其是將自己置於隨時因被害人的告發而受到司法機關處理的情勢下，向被害人報案，行為人願意接受司法機關處理。 在這種主觀心態下，行為人向被害人承認作案，與其向司法機關投案，效果上並無本質差別。

刑事審判參考第437號指導案例認為，自首司法解釋明確規定，投案對象除司法機關，也可以是犯罪嫌疑人所在單位、城鄉基層組織或其他有關負責人，因為向這些機關或個人投案最終必將會移送到司法機關處理。對於行為人向被害人投案的情形，司法解釋並未規定。因此，如果被告人主動向被害人投案，承認自己作案，並進行賠償，是為了與被害人私了，主觀上是為了防止被司法機關發現與處理，因此並無主動將自己置於司法機關處理與控制下的意願，進而不能認定被告人構成自首。

4.被告人在犯罪過程中多次用電話報警，但報警內容未涉及自己的犯罪行為，案發後滯留現場等候警方處理，並在訊問後如實供述主要犯罪事實，對此是否成立自首？

刑事審判參考指導案例394號案例認為，被告人報警後見到警方後沒有立即供述自己的犯罪事實，而是警方通過一定的調查行為，認為被告人具有重大犯罪嫌疑後對其進行審查後，被告人才承認自己的犯罪事實，但由於被告人在互毆過程中受傷，療傷作為首要任務的情況下，不應苛求被告人沒有立即向警方交代自己的犯罪事實，只要在警方詢問（或者訊問）過程中，如實供述了本人及同案犯的主要犯罪事實，應當認定為自首。

注：這裏個人認為參照審判參考的其它指導案例觀點，行為人雖然主動打電話報警，電話中未供述自己的犯罪行為，同時在警察掌握一定證據後對行為人進行訊問，此時行為人已經成為犯罪嫌疑人，不是所謂的形跡可疑人，且此時供述已經喪失了反映行為人主動投案的意願，及反應行為人認罪、悔罪，能夠節省司法資源的自首本質條件，故該394號指導案例在司法適用中應謹慎參考。

5.犯罪嫌疑人被公安機關傳喚到案後，如實供述自己的罪行，能否認定為自首？

犯罪嫌疑人經過口頭或者電話傳喚到案後，主動到案，如實供述自己的犯罪事實，認定為自首，目前已經成為司法實務中通行觀點。 這裏個人再結合刑事審判參考第354號指導案例觀點詳細分析其中緣由。 第一，傳喚不屬於強制措施，其與拘傳不同，傳喚是使用傳票通知犯罪嫌疑人在指定的時間自行到指定的地點接受訊問的訴訟行為，它強調被傳喚人到案的自覺性，且傳喚不得適用械具。 而拘傳則是強制犯罪嫌疑人依法到案接受訊問的一種強制措施。 通常情況下，拘傳適用於經過依法傳喚，無正當理由拒不到案的犯罪嫌疑人。 可見傳喚與拘傳有着本質的不同，法律並未將傳喚包括在強制措施之內。 第二，經傳喚到案的行為人，自主選擇的餘地還是很大的，其可以選擇歸案，也可拒不到案甚至逃離，而其能主動歸案，就表明其有認罪悔改、接受懲罰的主觀目的，即具有歸案的自動性和主動性。

6.行為人在取保候審期間犯新罪而逃跑，後被公安機關網上通緝後又主動投案，並如實供述罪行，能否認定兩罪全案構成自首？

刑事審判參考第1081號指導案例認為，行為人在犯罪被取保候審期間，又犯新罪後逃跑，對此是否認定自首，需區別對待： 行為人逃跑時已因犯罪被採取刑事強制措施，即使逃跑後再主動投案，對該罪也不應當認定為自首； 但其所犯新罪尚未受到訊問，也沒有被採取強制措施，對犯新罪單獨可以認定構成自首。

7.行為人打電話報警但未承認自己實施犯罪行為是否認定自首？

刑 事審判參考第1044號指導案例認為，行為人主動打電話報警，公安機關出警後，仍不能明確犯罪行為的實施人，行為人的報警並不必然將自己置於犯罪嫌疑人的地位，因此如果行為人報警與公安機關將行為人作為犯罪嫌疑人採取強制措施之間沒有關聯性，即認為行為人的主動報警行為缺乏自動投案的要件。 另如果行為人在見到公安警察後，未及時如實主動供述自己犯罪事實，在公安機關已掌握一定證據後再如實供述，不應當認定為自首。

8.行為人犯罪後使用化名潛逃，後又犯新罪被採取強制措施期間，向司法機關主動交代真實身份及所犯的前罪，對此能否認定前罪構成自首？

餘罪自首關鍵認定在司法機關是否已經掌握。 刑事審判參考第965號指導案例認為 如果行為人潛逃期間或因犯新罪到案後為掩蓋漏罪或者前科，，長期使用化名或自報虛假身份，即便該行為人被公安機關網上追逃或錄入全國公安信息網絡在逃人員信息數據庫作為司法機關是否掌握的標準，而應當本着實事求是、具體情況具體分析的態度審查判斷，不能一刀切，對此審查既不能過寬、也不能過窄，對於行為人採用化名的情形，司法審判中應當綜合審查在案證據，結合公安機關偵查慣例等情況，具體分析司法機關有無掌握餘罪的條件與可能，對於行為人外逃後長期使用化名，司法機關對其真實身份的查證又無其他任何線索的，因此對此種情形可以認定自首，如果司法機關有明確、清晰的查證身份線索，不宜認定行為人對餘罪構成自首。

9.行為人對其主觀心態的辯解是否影響自首的成立？

自首的構成要件之一為如實供述自己的犯罪事實，其是指如實供述自己的主要犯罪構成事實。 犯罪構成事實不僅包括犯罪主體、犯罪客體和犯罪客觀方面的事實，還應包括犯罪主觀方面的事實，這是刑法學主客觀相統一基本原則的要求，因此如實供述自己的主要犯罪事實不僅要求行為人如實供述客觀行為，還要求如實供述其犯罪時的犯罪主觀方面（主觀心態），否則就不能認定為自首。 但最高院關於被告人對行為性質的辯解是否影響自首成立問題的批覆中明確規定，犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行，是自首，被告人對行為性質的辯解不影響自首的成立。 由此，大家在實務中會感到困惑： 二者是否矛盾，比如實務中常見的非法集資犯罪，被告人自偵查階段到審判階段一直如實供述自己集資的事實，但同時認為自己主觀上並不知道這是非法集資，並認為其行為不屬於犯罪，那麼對其主觀心態的辯解是可以理解為行為性質的辯解，從而不影響自首的認定； 還是理解為未如實供述行為人的犯罪主觀心態，從而不認定其為自首？

刑事審判參考總第96集第943號指導案例認為：批覆中規定對自己行為的性質進行辯解，對行為性質的辯解與對主觀心態的辯解是兩個不同層次的問題。因為對於自己的行為是否構成犯罪，是一個主觀認識問題，法律只強調自首要求犯罪嫌疑人把自己的行為事實如實地交代，至於是否對自己的行為有正確的法律認識，在自首的認定中是不需要加以評價的。舉例而言，行為人在自動投案後如實交代了持刀取得被害人財物的犯罪事實，但辯解其行為不構成搶劫罪，而是搶奪罪，這其實是行為人對行為法律性質的一種主觀認識，認識的對錯不能否認其如實供述了犯罪事實。反之，如果行為人自動投案後雖然承認從被害人處取得財物，但辯稱是被害人歸還給他的欠款，否認具有非法佔有被害人財物的主觀心態，則屬於未如實供述主要犯罪事實，不能認定為自首。因此，行為人如果未如實供述自己的犯罪主觀心態（即罪過形態，故意、過失或犯罪目的），即應當不認定為如實供述自己主要犯罪事實。

10.因涉嫌強制猥褻婦女而被採取強制措施的犯罪嫌疑人，如實供述司法機關尚未掌握的猥褻兒童事實的，是否構成自首？

1998 年自首司法解釋中規定，被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。同時2010年的司法解釋規定，同種罪行還是不同種罪行，一般應當以罪名區分。雖然如實供述的其他罪行的罪名與司法機關已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實上密切關聯，如因受賄被採取強制措施後，又交代因受賄為他人謀取利益行為，構成濫用職權，應認定為同種罪行。因此認定同種罪行包括三種情況：罪名相同的罪行、屬於同一選擇性罪名的罪行；法律或者事實上密切關聯的罪行。

刑事審判參考總第98集第986號指導案例認為強制猥褻婦女罪與猥褻兒童罪雖然罪名不同，也不屬於選擇性罪名，但二者屬於在法律上具有密切關聯的罪名，因為在某些猥褻犯罪中，被告人選擇犯罪對象的年齡只有大致主觀判斷，其無法準確分別犯罪對象為幼女還是婦女，所以二者罪名存在關聯，不應當認定被告人行為構成自首。

11.行為人犯罪後被抓獲歸案，因患有疾病需要就醫治療被取保候審，後在取保候審期間脱逃，偵查機關經多次傳訊均未到案，後行為人主動至偵查機關投案，如實供述自己罪行的，是否認定為自首？

刑法六十七條第一、二款分別為一般自首與特殊自首的規定。 一般自首的構成要件為案發後自動投案與如實供述自己罪行兩方面內容。 有觀點認為： 1998年《關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定，對於犯罪後逃跑，在被通緝、追捕的過程中，主動投案的，應當視為自動投案，對於上述行為人的行為因同樣是在犯罪後逃跑，後又主動投案，並如實供述自己的犯罪事實，對此應當認定為自首。

刑事審判參考總第120集第1303號指導案例認為，對此不應當認定為自首。理由為：第一，自動投案是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被採取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案，故自動投案的時間應在犯罪以後、被採取強制措施之前。行為人案發後被抓獲，並已經接受訊問並被採取強制措施，屬於已經歸案，此後即使又主動歸案，已不符合自動投案的時間要求。第二，上述對於行為人在犯罪後逃跑，後又主動投案，視為自動投案的理解不當擴大了自首的認定範圍。此種情形針對的是犯罪後始終未被抓捕歸案在逃的犯罪嫌疑人主動投案的情形。

12.明知他人報警而在現場等候，抓捕時無拒捕行為，視為自動投案，後如實供述自己犯罪事實，構成現場待捕型自首。現場待捕型自首的認定中，有時案發現場人員混亂、複雜，需要區分行為人是否主動留在現場等候，還是被現場其他人員控制無法離開，另明知他人報警作為行為人主觀方面內容，如何通過全案證據綜合認定行為人主觀是否明知，而不能僅憑行為人自己供述來認定？

刑事審判參考總第113集第1236號指導案例認為，現場待捕型自首包括相互依託的兩個方面： 一是明知他人報案； 二是留在現場等待歸案。 兩者的結合體現出行為人主動將自己置於司法機關控制之下的主觀願望和客觀行為，在一定意義上等同於行為人自動投案，故可視為自動投案。 實踐中，他人報案這一事實一般應當有具體的報案人和明確的報案內容，但在人員比較複雜的案發現場，即使行為人不能確定具體的報案人員和報案的事實，但能夠概括或籠統地知道有人報案，也可認定明知的成立。 另外，從明知他人報案的結果來看，多數情況下他人報案應當是有效或成功報案，即司法機關通過本次報案掌握了案發的相關信息，並基於此信息而予以相應處理。 如果行為人所明知的並不是一次有效或成功的報案，但行為人誤以為他人報案成功而主動留在案發現場等候，最終被查獲歸案的，考慮到其歸案的主動性和自願性，一般也可認定為明知他人報案。

13.自動投案後，看似如實供述了主要犯罪事實，但供述掩蓋案發起因，虛構作案動機，且該事實對行為人定罪量刑具有重大影響，對此是否認定行為人構成自首？

刑事審判參考總第113集第1244號指導案例認為： 自首的司法解釋規定，如實供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動投案後，如實交代自己的主要犯罪事實。 該解釋對如實供述的範圍和程度提出了定量要求，即不要求犯罪嫌疑人必須交代全部犯罪事實，特別是細枝末節的邊緣事實，而是將如實供述的內容限定於“主要事實的範疇”。 犯罪嫌疑人對於主要犯罪事實需要如實供述，不能避重就輕，更不能刻意隱瞞、歪曲編造。 對於主要犯罪事實的界定，目前學界和實務界觀點較為一致，即對行為性質認定有決定意義及對量刑有重大影響的案件事實、情節。 簡言之，主要犯罪事實包括定罪事實和重大量刑事實兩部分。 對量刑有重大影響的事實、情節，通常是指決定對犯罪嫌疑人應當適用的法定刑檔次是否升格的情節，以及在總體危害程度上比其他部分事實、情節更重大的事實、情節。 這裏量刑情節除了法定的量刑情節，還包括對量刑有重大影響的酌定的量刑情節。 對案發起因事實或作案動機有所隱瞞、編造一般不影響自首的判斷，但若為判斷行為人為有預謀的故意殺人的作案動機被隱瞞、編造，則不能認定為自首。

14.行為人作案後逃往他處，犯罪事實尚未被掌握，行為人自殺被救起後主動交代罪行的，能否成立自首？

刑事審判參考總第111集第1212號指導案例認為，對上述情形應認定為在司法機關未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時主動交代自己罪行的情形，即符合形跡可疑型自首的構成要件。 同時認為這裏犯罪事實尚未掌握作為重要認定依據，其具體應包括兩種情形： （1）犯罪事實尚未被司法機關發現； （2）犯罪事實雖已被發現，但司法機關尚未通過相關法律程序將被盤問人確定為犯罪嫌疑人。 同時一般來説，下列情形應屬於罪行已被司法機關掌握： （1）根據案件相關線索，司法機關已經將被盤問人與特定的犯罪事實相聯繫，將其確定為犯罪嫌疑人，如已發佈通緝令，且接受投案的部門在通緝令發佈的區域內，以及該罪行已錄入全案公安信息網絡在逃人員信息數據庫； （2）屬於現行犯可以被採取拘留等強制措施的； （3）採取傳喚或者其他強制措施，要求行為人到案接受訊問、調查的等等。

15.酒後作案，準備回家與親屬告別後再去投案，但回家後即醉倒，最終被公安人員抓獲的，能否認定為確已準備去投案？

自首司法解釋規定，自動投案除主動、直接向司法機關投案這種典型形式外，還包 括經查實確已準備去投案，或者正在投案途中，被公安機關捕獲等情形。 其中對於準備去投案如何認定，上述情形是否屬於確已準備去投案？

刑事審判參考總第103集第1078號指導案例認為，對準備投案的認定，應當強調的不僅僅是被告人的心理活動，更重要的是已經為投案實施了一定的準備活動，客觀行為已經能夠清楚地反映準備投案的主觀心態。具體可以從以下幾個方面來認定：（1）必須有準備投案的客觀行為，要有證據證明行為人為投案實施了一定的準備行為；（2）準備行為必須是與投案相關的必要行為；（3）準備行為必須能夠清楚的反映投案意願；（4）投案意願必須具有連續性;(5)準備投案必須有相應的證據加以證明。

16.毒品類犯罪中，因形跡可疑被盤查時發現隨身攜帶的挎包內藏有可疑物品，在被帶至公安機關接受調查時，如實供述了非法持有毒品事實的，是否認定為自首？

刑事審判參考總第100集第1037號指導案例認為形跡可疑一詞，是指行為人的舉動和神色讓人起疑心。 這種疑心，是司法工作人員基於經驗、常理對懷疑對象所作的一種主觀判斷。 但是，如果被懷疑者的罪證已經被偵查人員掌握，或者偵查人員憑藉一定的事實，證據以及工作經驗或者他人提供的線索，對特定對象產生了某種具體的、有針對性的懷疑，從而可以將嫌疑人與某種具體犯罪行為相聯繫，此時犯罪嫌疑人交代持有毒品的犯罪事實，則不屬於罪行尚未被司法機關發覺，不能認定為自動投案。

17.醉駕型危險駕駛罪中自首認定常見問題？

醉駕型危險駕駛罪實務中案發通常為公安機關例行檢查酒駕與發生交通事後，由行為人、事故另一方或周圍羣眾報警兩種情形。 對於第一種情形，如果行為人在被公安民警詢問或者進行酒精呼氣檢測前主動交代醉酒駕駛的，刑事審判參考總第94集第899號指導案例認為對此不應認定為自首，因此種情形，行為人自己交代雖具有一定主動性，但其歸案系具有被動型，即使其不主動交代，公安檢查人員也能通過檢查發現醉駕的犯罪事實，故對此應當認定為坦白。 另第二種情形在發生交通事故後，該案例認為，如果行為人根本不知道他人已經報警而留在現場或者在得知他人報警後欲逃離現場，但因對方當事人控制或者羣眾圍堵而被動留在現場的，則不能認定為自動投案，但如果行為人得知他人報警後逃離現場，事後迫於壓力又主動到公安機關交代犯罪事實的，可以認定為自動投案。

一般自首除主動投案，還需要歸案後如實供述自己的犯罪事實，對於行為人雖然如實供述飲酒的基本犯罪事實，但不配合甚至採取暴力手段抗拒對其進行呼氣酒精含量測試或者血樣收集的，該899號案例同樣認為不能成立如實供述自己的罪行，還有的犯罪嫌疑人在交通肇事後逃逸，待血液中酒精含量極低或者檢測不出酒精含量後才投案，並否認醉酒駕駛，只承認自己是肇事者，亦不屬於如實供述自己的罪行。另《最高人民法院關於處理自首和立功若干具體問題的意見》中規定，對於隱瞞的身份情況對量刑有影響，就不能認定為如實供述自己的罪行，故對於如果犯罪嫌疑人隱瞞自己曾因酒後駕駛受過行政處罰或者刑事追究的，則不能認定為如實供述自己的罪行（量刑指導意見認為，隱瞞曾因酒後駕駛受過行政處罰或者刑事追究的身份事實，是直接影響能否適用緩刑的決定條件）。

18.偵查機關接舉報到犯罪嫌疑人居住處，將犯罪嫌疑人控制。犯罪嫌疑人以其孩子在幼兒園無人接送回家為由，向偵查人員申請接孩子回家後即馬上投案，後偵查人員同意，犯罪嫌疑人在接送孩子後，按指令自行到案並如實供述犯罪事實的，對此是否能成立自首？

《關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定： 自動投案是指 犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被採取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。 本問題中犯罪嫌疑人犯罪後雖然被公安人員發覺，但其在被採取強制措施或者接受正式訊問前，其因正當理由脱離了偵查機關的控制，其後又能主動投案，符合自首認定的節約司法資源的實質條件，應當可以認定為自首。

刑事審判參考總第93集第880號指導案例認為對此不應認定為自首。理由主要為對於一般自首，犯罪嫌疑人自動投案只有發生在其被辦案機關控制之前，才有可能構成自首。因辦案機關掌握犯罪事實、對犯罪嫌疑人調查、談話、訊問、宣佈調查措施或者強制措施的行為，均系辦案機關控制犯罪嫌疑人的行為，具有強制性、義務性、針對性、明確性的特徵，而犯罪嫌疑人在該情形下向辦案機關投案的行為，均不屬於自動投案。另法律之所規定自首，目的在於鼓勵犯罪分子認罪、悔罪、降低社會危險性，節約司法成本並提高司法效率。犯罪嫌疑人在被辦案機關控制之前自動投案並如實供述自己的罪行，體現了其認罪、悔罪態度，但如果被控制後，雖然可以通過如實供述來表達自己悔罪態度，但主動性與自動投案不可同日而語，辦案機關偵破案件的司法成本已被消耗，不存在節約司法成本、提高司法效率的可能性。

19.犯罪嫌疑人因故意殺人後主動打電話報警，在等待抓捕的過程中，誤以為前來處警的民警為被害人親屬前來報復，又對民警實施殺害行為，後被處警民警當場抓獲，歸案後犯罪嫌疑人如實供述了自己的犯罪事實，對此能否認定自首？

對上述情形，有人認為犯罪嫌疑人將前來抓捕的派出所民警誤認為前來報復的被害人親屬而實施犯罪行為，屬於事出有因，雖然其應當對此承擔責任，但不影響對其自首認定。

刑事審判參考總第90集第831號指導案例認為，如果犯罪嫌疑人在打電話表示投案後，還繼續實施犯罪，表明其主觀上並無徹底放棄和終止繼續犯罪的意圖，缺乏自願將自己置於司法機關的控制之下接受審查和裁判的主觀意願，不屬於自動投案，不具備自首的本質特徵，不構成自首。

20.被告人因其它事情接公安機關通知後，自行前往公安機關投案，並主動如實供述犯罪事實，但在一審判決前翻供，後二審中在最後陳述階段又恢復如實供述，對此是否可以認定被告人如實供述自己犯罪事實？

一般自首的構成要件為案發後主動投案和如實供述自己的主要犯罪事實兩部分，對於主動投案不僅要看投案的時間是在犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被採取強制措施時，主動、直接向司法機關投案，而且還要看犯罪嫌疑人是否具有投案的主動性和自願性。 主動性、自願性是自動投案的本質特徵。 實踐中，需要根據犯罪嫌疑人客觀行為與外在表現綜合分析認定，即主觀意志支配客觀行為，客觀行為體現主觀意志。 主動自願認罪的主觀意願會促使犯罪嫌疑人主動到案，同樣，主動到案的客觀行為也可以反映出犯罪嫌疑人認罪悔罪、自願接受法律懲罰的主觀意願。 因此被告人系因其它事情接到公安機關通知後，主動到案，其並不具有主觀認罪、悔罪的表現，不能體現其主觀上具有主動性和自願性。 另外補充一點，實踐中，犯罪嫌疑人雖主動投案，但在投案後的第一次供述中沒有如實供述自己主要犯罪事實，而是偵查機關通過偵查後才促使行為人供述的，刑事審判參考第776號指導案例認為，這樣的供述既不能體現行為人主觀上有認罪悔罪的主動性和自願性，也沒有達到節約司法資源的效果，故無論其後面供述真假，均不能認定其自首，但如果其最初供述屬實，但在一審判決前有過虛假供述翻供的，只要其在一審判決前恢復如實供述，不影響其自首的成立。

對於被告人在主動投案，如實供述自己的犯罪事實，但在一審判決前翻供，後二審中在最後陳述階段又恢復如實供述的，對此是否認定自首？

1998 年最高院《關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》中犯罪嫌疑人自動投案並如實供述自己的罪行後又翻供的，不能認定為自首；但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首。這裏的翻供時間該如何理解？即翻供發生在什麼階段才影響自首的成立。刑事審判參考第776號指導案例對此認為，如實供述後又翻供的時間節點為一審判決前。此包含三層意思：第一層意思是一審判決前的如實供述納入是否如實供述的評價；一審判決後的供述不再納入自首制度中如實供述的評價，但仍可以作為對其認罪態度的評價；第二層意思是，到案後即如實供述，一審判決前任何階段翻供，只要在一審判決前又恢復如實供述的，仍可認定為自首制度中的如實供述。第三層意思是，一審判決前還未重新回到如實供述的，先前的如實供述以及此後的供述均不再認定為如實供述，故二審中在最後陳述階段才恢復如實供述，不能認定為自首，但可以作為當庭自願認罪對其進行量刑上予以酌定從輕處罰。

21.特殊自首（亦稱為準自首、餘罪自首）中如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的的或判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論，這裏區分是同種罪行還是不同種罪行，一般應當以罪名區分，雖然罪名不同，但如實供述的其他犯罪與司法機關已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實上密切關聯的，如受賄被採取強制措施後，又交代因受賄為他人謀取利益的行為，構成濫用職權罪，應認定為同種罪行，但司法實踐中如何具體認定在法律、事實上存在密切關聯？

刑事審判參考84集第747號指導案例認為，刑訴法規定犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。 但是對案件無關的問題，有拒絕回答的權利。 可見，偵查人員的提問，只要與其所實施的犯罪事實有關，如起因、動機、時間、地點、目的、方法（手段）、結果等均是犯罪自然發展過程中的要素，犯罪嫌疑人均有如實回答的義務。 如果涉及其中任何一個要素的行為單獨構成另一犯罪，就應當認定涉嫌的兩個犯罪在法律、事實上有密切關聯，作案人具有義務如實交代。 質言之，幾個不同的犯罪實質是同一犯罪過程中連續實施、銜接緊密的不同部分，犯罪嫌疑人、被告人在供述司法機關已掌握的部分時，有義務供述同一犯罪過程中密切關聯的其他部分。 因此，行為人因涉嫌某一犯罪被抓獲後，供述與該涉嫌犯罪在法律、事實上密切關聯的其他犯罪是履行如實供述的義務，不應當認定為自首。 例如存在牽連關係的非法與結果行為，行為人為了殺人而購買持有槍支。

司法實踐中，涉及人身、財產的犯罪，如在敲詐勒索、綁架、故意殺人、搶劫、故意傷害、交通肇事等案件中，被害人的人身，其隨身攜帶財物的下落，作案工具的來源、去向等事實，均是與行為人實施的犯罪行為密切關聯的事實。在對供述司法機關已掌握的犯罪事實過程中，供述上述事實的，即使實施上述事實的行為單獨構成另一犯罪，也不構成自首。

22.2009年職務犯罪案件中認定自首、立功的司法解釋中規定，職務犯罪案件中，在辦案機關未掌握犯罪事實，但掌握相關線索的情況下，即使犯罪分子交代該線索所針對的犯罪事實，也不能認定為準自首。那麼這裏辦案機關掌握的線索範圍應當如何界定？

刑事審判參考第755號指導案例認為，線索大致可以分為兩種類型： 一種是能夠直接查證犯罪事實的線索； 另一種是不能直接查證犯罪事實，但與查證犯罪事實有關聯的線索。 如果辦案機關掌握了第一類線索，就應視為掌握了一定的犯罪事實，犯罪分子在被據此調查談話時交代犯罪事實的，不能認定為自首。 而第二類線索因不能直接查證犯罪事實，犯罪分子在被調查談話時交代犯罪事實的，具有主動性，有人認為應當認定為準自首，但該指導案例認為此類線索雖不能直接認定犯罪事實，但此類線索具有指向犯罪事實的作用。 辦案機關能夠研判行為人可能涉嫌的犯罪性質和類型。 一般而言，辦案機關找行為人調查談話具有一定的針對性，行為人由此交代犯罪事實的，應當認定屬於此線索針對的事實，不能認定為自首。

23.被告人實施犯罪後，因其他原因昏迷後，公安機關已掌握其犯罪事實，並在醫院對其進行實際控制，被告人醒來後並不明知自己已被公安機關實際控制而投案的，同時不知道在場人員有公安便衣警察，而向在場人員如實陳述自己的犯罪事實，對此是否應當認定被告人行為構成自首？

刑事審判參考第701號指導案例認為，被告人在醫院醒來時，其與現場陪護人員正常聊天，陳述自己的犯罪事實，因其不知道陪護人員中有便衣警察，其談話中沒有表示要委託看護人員投案的意思表示，故其行為不能視為委託他人代為投案，即使認定被告人具有投案的主觀意願和行為，但因其已被公安機關實際控制，應視為對其實施了強制措施，其不具備自動投案的客觀條件，故不能認定其為自首。 有觀點認為犯罪嫌疑人或犯罪事實雖已被司法機關發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問或被採取強制措施的，可以主動投案。 這裏被告人雖被公安機關實際進行人身控制，但並未採取刑事強制措施，因此被告人如果主動投案，並如實供述自己犯罪事實，應當認定為自首？ 因此這裏如何認定強措措施是重點。 該指導案例認為投案行為是否符合自首制度的立法精神、是否有利於節約司法資源，取決與犯罪嫌疑人的投案行為能否發生或是否發生了將其自身作為犯罪嫌疑人置於公安機關實際控制之下的效果，故在認定自動投案時，應當從司法機關是否將其作為犯罪嫌疑對象對其人身予以強制或控制來判斷是否已被採取了強制措施。 已被控制的，屬於已經被採取強制措施，未被控制的，屬於尚未被採取強制措施。 由此，我們可以得出結論，此處的強制措施是指司法機關將犯罪嫌疑人作為嫌疑對象對其人生實施的實際控制，包括刑事訴訟法規定的強制措施在內的實際控制。

24.行為人親屬得知行為人犯罪後，協助公安機關將行為人抓獲，行為人歸案後如實供述自己的犯罪事實，能否認定自首？

1998 年最高院《關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》規定，並非出於犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同到案的；公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案後，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案。刑事審判參考第700號指導案例認為，該解釋的規定強調犯罪嫌疑人到案的非對抗性而不是主動性，更加強調自首構成要件中的客觀行為和實際效果，而不是執着於判斷犯罪嫌疑人的主觀心態是否積極，這在一定程度上既突破了傳統上對投案自動性的習慣性認識，又保留了投案自動性的合理內涵，確立了可稱為非對抗性的認定標準。審判實踐中，要注意準確把握投案的非對抗性標準。例如如果親屬實現已經對犯罪分子進行教育、勸導，但是犯罪分子明確予以拒絕，或者在抓捕過程中拒捕，抗拒司法追究，表明其仍具有較強的對抗性，就不能認定為自動投案。如果犯罪分子並不明知親屬已經向公安機關報警或者公安機關正在前來抓捕，其主觀方面的對抗性或非對抗性均無從體現，此種情形即使犯罪分子沒有拒捕的行為，也不能認定為自動投案。

25.如何認定送親歸案情形下的自動投案？

1998 年最高院《關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》規定，並非出於犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同到案的；公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案後，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為犯罪嫌疑人自動投案。

刑事審判參考第699號指導案例認為，對於上述類型的送親歸案的情形，雖然犯罪嫌疑人並非自己主動要求投案，但實際並不違背其本人意志，故仍應視犯罪嫌疑人為自動投案，但這裏存在的一個重要前提條件：犯罪嫌疑人的親友已經知道犯罪嫌疑人實施了一種或幾種犯罪行為，以及犯罪嫌疑人的親友明知犯罪嫌疑人實施了犯罪行為，仍然主動聯繫有關機關或人員，並親自陪首或送首，目的是將犯罪嫌疑人有效的置於司法機關控制之下，讓犯罪嫌疑人承擔相應的法律後果。如果親友並不明知犯罪嫌疑人實施了犯罪行為，親友主動與司法機關聯繫的目的亦不是讓犯罪嫌疑人接受司法機關的處理，而是為了撇清犯罪嫌疑，則不應認定為自動投案。

26.現場待捕型自首的認定條件？

2010 年最高院《關於處理自首和立功若干具體問題的意見》明確規定犯罪嫌疑人明知他人報案而在現場等候，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的，應當視為自動投案。刑事審判參考第698號指導案例對此認為：司法實踐中還應當注意以下幾個問題。

（1）犯罪嫌疑人儘管現場是消極等待公安人員的抓捕，但必須是犯罪嫌疑人在沒有被強力控制、可以逃匿的前提下，出於其獨立意願主動留在案發現場，而不能是一種客觀無奈的選擇。如現場被人阻攔、羣眾圍堵或因受傷無法離開現場，另這裏判斷是否有強力控制以及是否可以逃匿，應當採取主觀説，即犯罪嫌疑人認為不存在外力強制或自認具備逃匿條件，此種情形下犯罪嫌疑人留在現場等候處理的，可以視為自動投案。

（2）對於他人報案的明知性。這裏應當包含兩層含義：一是行為人聽見、看見或被明確告知已經有人報案；二是依照一般常識判斷，案發後現場應當有其他人報案，只要行為人的精神、智力等同於常人，也可推斷出行為人應當知道已經有人報案。

27.餘罪自首證據材料如何審查？

司法實務中，在認定被告人是否構成自首時，很多時候主要依據偵查機關出具的發破案經過或歸案情況説明來認定。 刑事審判參考第695號指導案例認為我們不能僅憑偵查機關出具的發破案經過或歸案情況説明，還應當注重審查被告人相關罪行的立案調查、偵破經過、被告人的供述、相關證人的證言及其它能夠證明自首情況的材料。

28.被告人主動對前來抓捕的民警表明身份，並表示要投案自首，但民警在後續抓捕時遭到親屬阻撓，被告人沒有任何勸阻言行，對其是否應當認定自首？

刑事審判參考第598號指導案例認為，被告人沒有任何勸阻言行，但也沒有阻撓、圍困或直接逃跑，最終還是被公安機關帶回，對此是否能認定自首？ 我們應對被告人的主觀意志進行深入分析： 如果此時被告人逃跑或被家人搶回，後未再主動投案，説明其已放棄了自動投案的想法，則不能認定為自首； 如果被告人雖然沒有主動勸阻家人，但畢竟沒有逃脱，主觀上並無逃跑或抗拒抓捕的意思表示，客觀上也沒有實施配合家人阻撓抓捕的行為，只是態度上有些消極，説明被告人當時處於一種較為複雜的內心矛盾鬥爭之中，被告人此時沒有鼓動親友鬧事，更沒有趁機逃脱，説明其沒有放棄自動投案的想法，不能因為他沒有勸阻而否定其已經做出投案的表示和行為，因此即使親屬不配合抓捕也不影響自首的認定。

29.被告人經公安機關電話傳喚到案，到案後未如實供述犯罪事實，在公安機關掌握部分證據後開始如實供述犯罪事實，對此是否能認定自首？

1998 年最高院《關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》規定，罪行尚未被司法機關發覺，僅因形跡可疑，被有關組織或者司法機關盤問、教育後，主動交代自己罪行的，應當認定自首。刑事審判參考第565號指導案例對此認為，核心問題是如何界定形跡可疑與犯罪嫌疑。從司法實踐來看，區分二者的關鍵在於司法機關是否已掌握一定的具體證據，根據已掌握的證據能夠把行為人同發生的犯罪案件聯繫起來，即根據現有證據能認定行為人具有犯罪嫌疑。如果司法人員只是根據經驗、直覺認為行為人可能是作案人，而沒有切實、具體的證據作為判斷基礎，則不能認為行為人具有犯罪嫌疑，僅屬於形跡可疑；如果司法人員掌握了指向行為人犯罪的具體證據，如在其身上或住處發現贓物、作案工具、被害人血跡等，則可以認為行為人具有犯罪嫌疑，而不僅僅是形跡可疑。行為人在因形跡可疑受到盤問、教育時主動交代自己所犯罪行的，應當認定自首；相反，在被確定為犯罪嫌疑人的情況下經訊問而交代犯罪事實的，不屬於自動投案，不構成自首（PS：被告人在公安機關掌握其部分犯罪事實證據時，被告人才開始如實供述，其雖然經電話傳喚主動到案，但其沒有主動投案的意願，從該點上也可以認定其不構成自首。）。

30.如何認定被告人在案發以後以電話方式報警成立自首的具體情形？

刑事審判參考第525號指導案例對此認為應當具體分析： 在電話中明確表示投案意圖，並在到案後能如實供述犯罪事實的，成立自首； 在電話報警時雖然沒有明確的投案意圖，但在公安人員根據其報警提供的線索達到犯罪現場或搶救現場後，未通過調查將其列為犯罪嫌疑人或採取強制措施之前，其主動向公安人員供述犯罪事實的，或者屬於因形跡可疑，經盤問主動如實供述罪行的，也成立自首，但是，犯罪人實施犯罪後，主動打電話報警時並未明確供述其主要犯罪事實或者在公安人員到達後仍未主動供述主要犯罪事實，在公安機關通過調查已將其列為犯罪嫌疑人後才如實供述罪行的，不成立自首。 對於案發後參與搶救被害人的行為不是成立自首的條件，但對於案發後沒有逃跑，並積極搶救被害人的被告人在不構成自首的情況下，可以酌情對其從輕處罰。 另如何認定形跡可疑？ 該案例認為形跡可疑指的是司法機關尚未掌握行為人犯罪的任何線索、證據，而僅憑行為人的神態、舉止等不正常的行為從而認定行為人可疑，或者司法機關及有關組織雖已經掌握了據以推測其行為與某宗罪行有聯繫的一定的線索與證據，但據此線索尚不足以合理地確定行為人就是實施某起犯罪的嫌疑人。 也就是説，形跡可疑是指司法機關沒有證據確定犯罪嫌疑人或者根據已掌握的現有證據不能合理地推定某人就是犯罪嫌疑人，這種懷疑更多是憑藉知覺性的推斷，這種推測依據的往往是個人工作經驗的積累，具有主觀性，沒有客觀性的證據加以證實或者有客觀的證據但尚不能證實的。

31. 被告人持菜刀砍打、砍傷被害人後電話報警，報警後被害人持菜刀上前，被告人奪過菜刀砍剁被害人，致被害人搶救無效死亡，後被告人留在現場等公安人員到來後如實供述了犯罪事實，對此是否應當認定自首？

該問題的爭議焦點在於是否認定為案發以後主動投案？ 有人認為被告人報警是在案發過程中，並非案發以後，刑事審判參考第522號指導案例認為，刑法六十七條規定犯罪以後，其邏輯性大於時間性，因為任何自動投案行為都只能發生於犯罪以後，且這裏犯罪以後並沒明確限制必須在犯罪既遂以後，也就是沒有排除在犯罪過程中存在自動投案的可能。 從案件整體情況看，被告人在報警後，有條件逃跑卻未逃跑，而是留在現場等候公安機關的處理。 這顯然是主動將自己置於司法機關的有效控制之下，符合自動投案所要求的本質特徵。

這裏特別強調一點，該指導案例亦認為，一般情況下，行為人實施完犯罪後報警，又繼續實施犯罪行為的，是否成立自首要根據具體情況來作分析，不能一概而論。而且，對於這種情況，即便認定了自首，是否一概在量刑上予以從輕處罰，也要根據具體案情，結合被告人犯罪的性質、情節和對社會的危害程度來適當把握。

32.如何認定經查實確已準備去投案的自首？

刑事審判參考第476號指導案例認為應當具備以下條件： 第一，主觀上，犯罪嫌疑人需要有真實投案意願，即不論出於何種投案動機，犯罪嫌疑人本人需有自動投案的意志。 第二，客觀上，犯罪嫌疑人需要有準備投案的客觀表現，這是認定準備投案的關鍵，如在投案自首前準備財物，妥善安排後事，在緊急情況下保護現場、搶救被害人等待警方到場等，當確有證據充分證明其有為投案而作準備的行為表現，才可認定準備投案。 第三，犯罪嫌疑人沒有實施自動投案行為是因被公安機關及時抓獲，即如果沒有公安機關的及時介入，犯罪嫌疑人將會實施向有關機關主動投案的行為。 第四，主客觀相一致，且必須有證據證實，對此一般應當從抓獲時犯罪分子是否進行反抗、是否有準備外逃的跡象，其他證人關於犯罪嫌疑人被抓獲錢言行的證言、犯罪嫌疑人是否有準備投案的客觀表現等方面進行綜合審查判斷。 總體上講，準備投案不能僅是犯罪嫌疑人的一種純心理活動，必須有一定的言語或行為表現來進行佐證。 至於是否必須要有行為表示，則要看當時的具體情況，如果僅有意願投案的言語表示，而時間和條件又允許，卻在沒有正當理由的情況下一直無任何投案的行為跡象，就難以認定屬於準備投案。