侵犯商業祕密罪的認定

(一)侵犯商業祕密行為的證據認定問題

(1)公訴機關指控被告人侵犯商業祕密的舉證難

這種舉證難主要表現在兩個方面：一方面表現為權利人的不配合。往往權利人對其擁有的商業祕密不願提供作為證據，更不願將技術信息送關相關部門進行鑑定，這就造成行為人侵犯商業祕密證據上存在問題。

(2)對行為人泄露的信息是否屬商業祕密的鑑定問題

如果具備鑑定的條件的話，有關技術信息應當委託專業權威部門進行鑑定。因為在審查行為人泄露的技術信息是否屬商業祕密時，往往會涉及很複雜的技術問題，法官對這類專業技術又知之甚少，如何來認定該專業技術屬商業祕密。在這種情況下，專業權威的鑑定就顯得尤為重要。因為專業人員對專業技術的國內外最新情況比較瞭解，其通過對資料檢索並進行對比分析後得出的結論，具有一定的科學性和客觀性。法官是中立裁判者，據以定案的鑑定結論必須進行當庭質證並聽取雙方意見後，結合其他證據進行全面審查判斷後決定是否採信。

(二)關於損失的計算問題

中國刑法規定“給商業祕密的權利人造成重大損失”才構成犯罪，如何認定“重大損失”、什麼是“重大損失”便成為區分罪與非罪的關鍵。“造成重大損失”是構成侵犯商業祕密罪必備要件。在刑事訴訟中，重大損失一般是指被害人由於犯罪人的犯罪行為而遭受的物質損失，就侵犯商業祕密而言，刑法未對“重大損失”的含義明確界定和説明。在司法實踐中，商業祕密的“重大損失”的計算大致有以下幾種：

(1)以商業祕密權利人因侵權行為遭受的損失作為定罪量刑的依據

商業祕密一旦被泄露，權利人的損失往往是無法彌補的。在刑事審判中普遍認為這種損失應當指實際損失，而實際損失既包括直接損失和權利人必然失去的現實利益。而且侵犯商業祕密給權利人造成的損失不能僅僅以數額為標準，應當在重點考慮研製開發成本、利用週期、成熟程度、市場前景等直接因素的基礎上，綜合考慮各種相關因素，如競爭優勢地位的喪失、商業信譽的下降等。

(2)以侵權人因侵權行為獲得的利益作為損失

這種損失的計算以侵權人未再向他人泄露為前提。對於將商業祕密出賣給他人的，以其出賣收入加上買受人使用後的獲利額為損失額;使用商業祕密進行生產經營活動的，以其獲得的利潤為損失額。在計算侵權人所獲得的利潤時，不能簡單地以銷售額為獲利額，也不能以已生產的產品總價款乘以平均利潤率為獲利額。一般情況下，以銷售額乘以平均利潤率為獲利額較為妥當。

(3)以不低於商業祕密使用許可的合理使用費作為損失

這是一種以正常許可使用的費用推定損失額的計算法，但並不意味着侵權人就此取得了該商業祕密的合法使用權。同時值得一提的是，這也不是簡單地將商業祕密的自身價值等同於損失。商業祕密是無形財產，其與有形財產有重大區別。侵權人使用商業祕密的同時，並沒有排斥合法權利人的使用。況且，大多數情況下，侵權人實施盜竊等不法行為取得商業祕密後，不久就被發現、制止，給被害人造成的損失遠遠小於商業祕密自身的價值。