刑法侵犯商業祕密罪怎麼認定

一、刑法侵犯商業祕密罪怎麼認定

(一)關於罪與非罪的認定

1.關於侵犯的對象是否為“商業祕密”的認定上文對商業祕密概念和範圍進行了簡單概括，雖然以範圍列舉的方式已經很明確具體，但關於“商業祕密”認定還存有一定爭議，包括時代發展中出現的各種新的不同形式商業祕密的認定，例如關於網絡中有關數據資料的認定;還包括技術信息的關鍵組成部分、技術信息組成部分的組合但不是技術信息整體是否構成商業祕密等。

2.關於侵犯商業祕密罪行為方式的認定困境是否實施了本罪規定的危害行為是認定構成本罪的行為條件，在認定行為方式中刑法將其援引到了《反不正當競爭法》的規定，但是由於我國《反不正當競爭法》也已實施多年，不但具有滯後性，不能窮盡現實中所有侵犯商業祕密的行為方式，在規定的行為方式上也缺乏經濟領域與刑事領域區別。

3.侵犯商業祕密是否構成“重大損失”的認定是否屬於“重大損失”關係到侵犯商業祕密是否構成犯罪，而現行刑法和刑法有關司法解釋對“重大損失”的規定並不具體，尤其是對於新形式、新內容商業祕密的價值也沒有界定標準，司法實務中對損失的計算範圍、計算方式也存在諸多困惑，價值，尤其是許多技術性商業祕密的損失計算專業性極強，因此對於“重大損失”的計算和認定是此類案件辦理中的重點也是難點問題。

(二)關於適用罪名的認定

侵犯商業祕密罪在實踐中經常與破壞生產經營罪、非法經營同類營業罪、盜竊罪、侵犯國家祕密罪之間產生區分難點，因為侵犯商業祕密的行為本身就包含着對其他生產經營者生產經營活動的破壞，也是對其他經營同類業務的生產經營者的非法競爭。商業祕密是一種祕密，被權利人採取了保護性措施，侵犯商業祕密也一定是以祕密竊取的方式獲得並進行權力濫用，因此也會產生與盜竊罪的競合。而從內容方面，商業祕密在內容上有時會關係到國家的利益和安全，某種情況下可能同時成為國家祕密，侵犯此類商業祕密也會同時觸犯了侵犯國家祕密罪。

(三)關於侵犯商業祕密罪共同犯罪認定難點問題

實踐中大多數企業對其所擁有的商業祕密都十分重視，因此也都採取了保護措施，作為單個個體來説想要侵犯商業祕密也並不是一件容易的事。對於掌握或者能夠輕易獲得商業祕密的主體來説，單個人完成侵犯商業祕密的犯罪是可能的，實踐中這種帶着原企業技術祕密、經營信息祕密等離職的也不在少數。還有一類情況是雖然不能掌握單位的商業祕密，但是與其他人聯合並事先做好各項準備工作來實施盜取侵犯商業祕密的行為，現實中企業競爭對手利用其內部員工侵犯商業祕密的共同犯罪行為十分普遍。例如惡意第三人指使他人獲取被害人的商業祕密並共同使用的，是構成共同犯罪還是以侵犯商業祕密罪論。

二、做為侵犯商業祕密罪犯罪對象的商業祕密

刑法第二百一十九條關於商業祕密的條件與反不正當競爭法第十條的規定完全一致，即祕密性、價值性、實用性和保密性。但是對其中“不為公眾所知悉”(祕密性)和“採取保密措施”(保密性)在刑法上的認定還存在模糊。

其一，“不為公眾所知悉”的認定。刑法第二百一十九條所表述的“不為公眾所知悉”中“公眾”的含義較為含糊。通常認為，在現有公開發行的技術文獻中能檢索到的技術屬於公知技術，如不能檢索到，一般作為“不為公眾所知悉”的專有技術認定。但是如果從能檢索到的公知技術中通過推理、計算和簡單改進的技術是否為專有技術，在認定上有一定的難度。如果爭有隻是一定範圍內和一定程度上公開，根據公開的技術加以改進和演變或進行進一步研究開發後得出與權利人一樣的技術能否認定侵權，也是辦理此類案件中經常遇到的問題。從能檢索到的公知技術中通過推理、計算和簡單改進的技術不能作為專有技術，因為所謂“專有”最重要的特徵是其獨創性。如果一種技術只要是具有一般知識的人就可以從公知技術中推演出來，那就談不上有獨創性，也就無所謂“專有了”。

其二，“採取保密措施”的認定。“採取保密措施”是認定侵犯商業祕密罪的構成要件之一，達到何種程度可以認為採取了合理的保護措施，同樣是認定的難點。這些問題確實亟待作出明確的法律規定或司法解釋。就一般情況而言，如果這種改進沒有質的變化，只是數量、特性的增減，可以認定是侵權;如果發生質的變化，與原有技術相比已經有很大的飛躍，可以不認為是侵權。

從刑法理論上講，侵犯商業祕密罪是結果犯，只有侵犯商業祕密的行為給權利人造成重大損失的才構成犯罪;否則，不構成犯罪。商業祕密屬於無形財產，因此造成的損失不僅限於量的損失，還應包括一種“無形減損”，即權利人因商業祕密被侵犯而在實際上遭受的競爭優勢和競爭能力等的喪失。