侵佔罪的辯護詞

尊敬的審判長、審判員：

河南仟問律師事務所接受被告宋某某的委託，指派我擔任宋某某職務侵佔案件中被告的辯護人，接受委託後，我會見了被告人，並查閲複製了本案的卷宗材料進行了認真細緻的研究，按時參加了法庭審理，現結合本案庭審情況提交如下辯護意見:

辯護人認為本案被告不構成職務侵佔罪，屬於無罪。

一、本案中公訴人所指控被告從縣抽紗工藝廠領取作價9.9萬元的枱布，該行為屬於被告領取該廠承諾給其的補償款的行為，並無不當，不構成刑法規定的職務侵佔罪。

本案被告宋某某在任泌陽縣抽紗工藝廠副廠長期間，與該廠簽訂承包合同，承包該廠第一機繡車間，承包方式為：1、從抽紗工藝廠領取原材料，計價入帳，所銷售產品收入也由抽紗工藝廠記帳，宋某某個人無帳本，不記帳，其帳本由廠裏記錄、保管。2、宋某某自己組織工人生產，自行向工人發放工資。3、抽紗工藝廠從其銷售收入中提取17%作為管理費。其中在1990年至1992年期間，河南省抽紗工藝總廠簽訂有生產“三件套”的對外出口貿易合同，分到泌陽縣抽紗工藝廠也有任務，由於當時生產任務比較重，時間緊，抽紗工藝廠要求宋某某承包的第一機繡車間也要生產“三件套”，但宋某某感覺生產該批產品由於原材料價格上漲，不僅不能掙錢，還要賠錢，就不願意生產，當時的抽紗工藝廠廠長為完成任務就要求被告承包的車間也要生產並許諾以後由抽紗工藝廠給予補償。被告於1990年至1992年三年間生產了一萬多套，加之廠裏將該批產品4%的出口補貼扣留沒有給被告，導致廠裏欠被告二十餘萬元。該部分款項一直沒有給予被告解決，1997年抽紗工藝廠面臨破產解散的命運，被告就又找廠長李傑穎要求兑現當時承諾給他的生產出口產品三件套導致虧損的補償款，李傑穎説廠裏沒有別的東西，還有一批賣不出去的枱布讓其拿走算了，作價9.9萬元，被告覺得作價太高，開始沒有同意，後來覺得如果不拿，將來連這些也會拿不到就同意了，被告給抽紗工藝廠打了收條，抽紗工藝廠也給其開具了發票，並且該廠會計對這筆支出也作了帳。

從以上本案偵查機關查明的被告宋某某領取9.9萬元生產出口產品三件套的補償款的整個行為的過程來看，這與刑法規定的職務侵佔罪毫無關係，首先，給予被告生產三件套虧損補償款是抽紗工藝廠事先許諾的，其為了完成省公司交辦的出口任務要求被告承包車間也生產該批產品，並答應被告將來由抽紗工藝廠來彌補其虧損。其次，被告在生產該批出口產品“三件套”的過程中，確實虧損了。最後，被告領取抽紗工藝廠作價9.9萬元的枱布來作為廠裏對其生產三件套的虧損彌補，是經廠領導研究同意的，並且辦理了相應的財務手續，被告給廠裏打了收條，廠裏給被告出具發票，廠裏會計也將該筆收入走帳。因此，被告領取作價9.9萬元枱布的行為並無不當，與刑法規定的職務侵佔罪毫無關係。

二、從刑法規定的職務侵佔罪的犯罪構成來講，本案被告不屬於職務侵佔罪。

1、從犯罪主體來説，本案被告不屬於職務侵佔罪的主體要件。

職務侵佔罪要求犯罪主體必須是公司、企業、單位的人員。而本案被告領取枱布的時間是1997年10月25日，但其早在1996年就已經離開縣抽紗工藝廠，去了縣恆定製衣廠，在身份上其不是縣制紗工藝廠人員，不具備職務侵佔罪的身份要件;其次，被告領取枱布屬於抽紗工藝廠對其生產三件套虧損的補償款，其是以機繡車間承包人的身份來領取彌補給其虧損的枱布的，而不是以抽紗工藝廠副廠長的身份來侵佔該財物的。

2、從犯罪主觀意圖上來講，本案被告不存在侵佔抽紗工藝廠枱布的預謀及故意。

被告領取作價9.9萬元的枱布從其個人主觀意圖上來講是領取彌補其生產三件套的虧損，是領取本該屬於自己的財產，不存在想侵佔別人東西的意圖。

3、從犯罪目的上來説，職務侵佔罪要求行為的非法性。

行為人的目的是非法佔有公司、企業的財物，而本案被告領取作價9.9萬元的枱布，是經過廠領導班子研究同意的，其未生產三件套之前，廠領導同意給其彌補虧損，在生產了一萬多件三件套造成實際虧損後，廠領導研究同意給付其枱布作為彌補，其領取枱布不具有非法性。

4、從犯罪的手段來講，被告不具有利用職務上的便利的條件。

當時廠裏財物並不在被告手中控制，被告無法直接利用其職務便利取得財物，被告領取財物是由廠長李傑穎及其他副廠長一致同意後才能領取的，其領取財物是經過廠領導許可的。

5、公訴人認為被告生產三件套沒有虧損反而有盈利，因此構成職務侵佔罪是荒謬的，不符合刑法所規定的職務侵佔罪的犯罪構成要件。

公訴人在泌檢刑訴(2011)289號起訴書中對下列事實予以承認：1、被告承包縣抽紗工藝廠第一機繡車間。2、廠領導研究決定如果被告生產三件套出現虧損將由廠裏給其彌補。現公訴人經過相關部門出具鑑定結論(該鑑定結論前後矛盾，將在本辯護詞下面的證據部分予以論述)證實認為被告生產三件套沒有虧損反而盈利。辯護人認為公訴方該意見是極其荒謬的。在公訴方起訴書中已經表述的很明確了，被告與縣抽紗工藝廠的關係是代加工的關係，原材料由廠裏提供，生產產品由廠裏統一銷售，被告的虧損由廠裏給其彌補，現在被告領取的枱布其性質是廠裏對被告的彌補財物，如果認為該財物與原告的虧損數額不符，充其量就是一個算帳問題，被告多收了錢，再把其退還給廠裏即可，與刑法規定的職務侵佔罪毫無關係。況且被告自己不記帳，由廠裏給其記帳，當廠裏給其枱布時是經廠幾個領導一致同意的，廠領導是查過帳的，是認為該枱布價款與給其的虧損款是相符的。

三、本案證據前後矛盾，定罪的關鍵性證據與事實不符，公訴人在出示證據時有選擇地不出示偵查機關所作的被告無罪的證據。

(一)、從本案卷宗來看，早在2005年公安部門就已經開始查此案件，查的結果是公安部門自己認為此案構不成職務侵佔罪。本案卷宗70—72頁一份詢問筆錄(時間為2005年8月2日，地點經偵大隊二中隊，被詢問人張金明)顯示公安部門認為“價值9.9萬元的枱布，宋賣往鄭州亞神集團，賣後將該款自己花了，但廠長李傑營承認這是彌補給宋90-92年生產三件套產品虧損的，因對宋虧損情況現核算不清，經多次給法制室彙報認為宋的行為還不能構成職務侵佔”。這份證據被公訴人在法庭上有選擇地不予出示，該證據是被告人不構成職務侵佔罪的最有力的證明。

(二)、維益司法鑑定所(2011)會鑑字第03號《司法鑑定意見書》不客觀不真實，並且與其他證據前後矛盾，不能作為本案定罪證據來使用。

1、從該司法鑑定意見書自身來講，在其鑑定意見結論部分第三項為“表三所統計的加工費屬於機繡一車間生產國內來料加工所取得的加工費，與出口產品的盈虧無關。該車間生產出口產品所應支付的人工費用和其他費用因在泌陽縣抽紗工藝廠會計資料中無反映，故對此項暫無法鑑定。”

從該結論可以看出被告生產三件套這些出口產品的應支付的人工費用和其他費用是“暫無法鑑定的”。既然成本就“暫無法鑑定”，為何還能得出毛利潤為16431元的結論呢，這違背最基本的會計學常識和生活常識。該盈利結論是極其荒謬的。

2、該司法鑑定意見書與2005年泌陽縣銅峯聯合會計師事務所泌會清字(2005)第2號《清算報告》相矛盾。

在泌會清字(2005)第2號《清算報告》中顯示被告生產出口產品三件套總盈利為256497元，而維益司法鑑定所(2011)會鑑字第03號《司法鑑定意見書》顯示毛利潤僅為16431元,二者相去甚遠，互相矛盾。

3、該司法鑑定意見書與其他證人證言相矛盾。

在親臨生產一線的縣抽紗工藝廠廠長李傑穎及副廠長禹天卿、吳平，副廠長兼主管會計於承敬(該廠廠長共計五位，分別為李傑穎、禹天卿、吳平、於承敬、宋某某)一致認為被告生產出口產品三件套是要虧損的。該司法鑑定意見書鑑定結論為盈利與上述生產一線的全體廠長證言相矛盾。

4、該司法鑑定意見書計算錯誤，被告很多成本未計入，由於少計成本，導致計算為盈利。

縣抽紗工藝廠原會計康振業於2011年12月11日出具一份《情況説明》，該份説明顯示，生產三件套的人工費用和其他費用，在廠裏帳上沒有記錄，從廠裏領取的原料全部計入在內，但被告原有庫存原料用到生產三件套上的帳上沒有記錄，生產三件套所用輔料廠裏帳上不顯示。由此可見該司法鑑定意見書上的成本是少計了的，是不準確的。

(三)、該案件的控告人及唯一指證被告職務侵佔罪的人為張金明，而張金明為2000年之後其手續才辦進抽紗工藝廠，本案的發生時間在2000年之前，且由於其現年80多歲，就沒有在廠上過班，其所有證據均為聽説，系傳來證據，間接證據。

(四)、本案於2012年1月10日開庭，在法庭上公訴人拿出吳平、禹天卿、於承敬三人於2012年1月8日製作的並於2012年1月9日向檢察院提供的《情況説明》，該證據收集程序違反，證據內容與本案其他證據相矛盾，應當予以排除。

1、從程序上看該三份證據不是在本案偵查階段製作的，也不是在偵查階段收集的，案件已經進入審理階段，此階段收集證據程序違法;其次，收集證據只能由本案的偵查機關縣公安局經偵大隊收集而不應由縣檢察院收集。

2、從證據的表現形式看，三份證據完全一致，一字不易，證人之間有串通。

3、從證據的內容來看，三人此次作證內容為被告是否虧損應以查帳為準，可以理解為三人已經知道司法鑑定意見書的結論為被告根據查帳為盈利，這與三人於2005年向公安部門所作證言被告生產三件套虧損是前後矛盾的，三人涉嫌作偽證。

(五)、1996年5月10日泌陽縣抽紗工藝廠通知顯示，該廠已通知其廠財務科將作價9.9萬元枱布給付給被告，而且該通知註明其給付行為是廠領導班子集體研究決定的。

(六)、本案卷宗中有關被告身份證明的證據無法證實被告於1997年領取作價9.9萬元枱布時的身份為縣抽紗工藝廠副廠長，無法證明被告構成職務侵佔罪的身份要件。

四、認定被告構成職務侵佔罪已過刑法規定的追訴期限，不應當再追究被告的刑事責任。

根據刑法第二百七十一條規定,犯職務侵佔罪，數額較大的，處五年以下有期徒刑或拘役;數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以並處沒收財產。河南省高級人民法院、河南省人民檢察院、河南省公安廳《關於我省適用新刑法有關條款中犯罪數額、情節規定的座談紀要》的通知，數額巨大的標準為10萬元，本案被告所領枱布作價為9.9萬元，達不到數額巨大的標準，且在開庭審理過程中，公訴人建議對被告應處三年以下刑罰。由以上可知對被告可適用最高法定刑為5年。對於法定最高刑為5年的，刑法規定其追訴期為5年。而本案，被告領取作價9.9萬元枱布的時間為1997年10月25日，根據法律規定，至2002年10月25日止，對被告的追訴時效已經到期，即便本案被告的行為構成職務侵佔罪，也已經超過了法律規定的追訴時效，不應當再追究被告人的刑事責任。

綜合以上所述，被告實施的是代加工的民事行為，即便其為抽紗工藝廠生產出口產品三件套沒有虧損，也只應當將其多領的物資退回即可，與刑法規定的職務侵佔罪毫無關係，也即便其構成職務侵佔罪，也早過了追訴時效。況且，其生產出口產品三件套的虧損是廠裏上至廠長、副廠長、會計盡人皆知的事實，公訴人所努力證明被告虧損的鑑定結論本身存在計算錯誤，且漏洞百出，與本案許多證據前後矛盾，不能作為本案定罪的關鍵證據使用。辯護人堅持認為本案被告無罪，況且本案被告拿自己家房產作抵押為廠裏貸款，多年不領廠裏工資，為廠嘔心瀝血一輩子，最終換來的是牢獄之災，這樣未免給人一種社會不公、好人得惡報的極壞影響。

以上辯護意見，懇請法庭在合議時充分考慮!

　　辯護人：河南仟問律師事務所

　　律師：徐大富

　　2012年1月13日